RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 383, de 18 de Agosto de 2011

ICMS - Serviço efetuado em produtos deteriorados a fim de deixá-los em condição de uso (sem resultar em produto novo) - Necessário saber qual é a destinação do produto: se destinado a posterior comercialização ou industrialização, por parte do encomendante, incide o imposto estadual - Tratando-se de bem de propriedade de usuário final e se o serviço prestado estiver presente na lista anexa à Lei Complementar 116/2003 estará sujeito ao imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN).

1. A Consulente formula consulta nos seguintes termos:

‘A consulente opera no ramo de fabricação de artefatos de arames tais como: cestos, grades, etc, classificados na TIPI sob n° 73.26.90.90, que são utilizados em refrigeradores ou outros equipamentos similares.

Os clientes que comercializam os refrigeradores recebem equipamentos usados para consertos, e remetem as grades deterioradas pelas intempéries para que a consulente os tornem em condições de uso, utilizando o CFOP 5.901.

Esses produtos (grades confeccionadas de aramados) são remetidos para" outra empresa "para fins de remoção da tinta, e, após esses serviços, a consulente efetua nova pintura deixando os produtos aptos e com qualidade, devolvendo ao autor da encomenda utilizando o CFOP 5.902, e cobrando a mão de obra e os insumos utilizados usando o CFOP 5.124, tributando o ICMS sobre o valor dos insumos utilizados.

No retorno das mercadorias, a empresa" que efetua a retirada da tinta "devolve as mercadorias emitindo nota fiscal modelo 1, utilizando o CFOP 5.902 e os serviços prestados relativos a remoção das tintas são faturados na mesma nota fiscal modelo 1, entretanto, utiliza o campo destinada a prestação de serviços com incidências do ISSQN. (Cópia da NF....anexa).

Entende a consulente que deveria ser emitido os serviços pelo CFOP 5.124 (industrialização efetuada para outra empresa)

Isto posto, indaga:

1 - O procedimento da consulente atende a legislação do ICMS?

2 - O procedimento da empresa" que efetua a retirada da tinta "ao faturar os serviços prestados no campo de incidência do ISSQN está correto?"

2. O artigo 155, II, da Constituição Federal de 1988, estabelece que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Assim, o ICMS, exceto no que diz respeito às suas prestações de serviços (transporte e comunicação), incide em "operações relativas à circulação de mercadorias" - aquelas operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final. Tais operações implicam em obrigação de dar (entregar a mercadoria), mas, no entanto, em algum momento da cadeia produtiva, pode surgir também a "obrigação de fazer" algo, sem que esse fato altere a natureza da operação de circulação da mercadoria.

2.1. Essa situação ocorre na industrialização por conta de terceiros (terceirização) onde, por opção do industrializador, uma etapa do processo produtivo é realizado por meio de serviço de um terceiro. Esse serviço é executado sobre mercadoria (matéria prima ou produto intermediário) do encomendante, que, em etapa posterior, a comercializará (ou a submeterá a outro processo de industrialização). A industrialização por conta de terceiro configura-se, assim, como etapa da circulação de mercadoria, devendo, neste caso, observar o disposto nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

3. Já, nos termos do inciso III do artigo 156 da Constituição Federal, os Municípios detêm competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza que, não compreendidos no inciso II do artigo 155 (tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal), estejam definidos em lei complementar. Ou seja, a incidência do imposto municipal (ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) alcança tão-somente os serviços de qualquer natureza, não compreendidos nas operações ou prestações relativas ao ICMS, e desde que definidos em lei complementar.

3.1. A Lei Complementar 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências, em sua "lista anexa", consigna no item 14 os "serviços relativos a bens de terceiros", trazendo, vários serviços, entre eles, os serviços de "Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer", no subitem 14.05.

3.2. Note-se que, como tais serviços estão contido no item "14 - Serviços relativos a bens de terceiros", é pressuposto para a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) tratar-se de bem de propriedade de usuário final, não destinado a posterior comercialização ou industrialização.

3.2.1. Contudo, para efetivamente afastar a incidência do ICMS, por regra, é necessário ainda que da execução do serviço encomendado não resulte elaboração de produto novo (transformação). No caso presente, os processos de limpeza e pintura mencionados só têm o condão de devolver aos produtos a condição de bom uso (renovação).

3.3. Especificamente em relação à remessa de bens para renovação ou restauração e seu subseqüente retorno, bem como os repasses de serviço a estabelecimento de terceiro (terceirização de prestação de serviços), que compreendam a remessa e retorno dos mesmos bens, tem considerado este Órgão Consultivo que não há incidência do ICMS, desde que o serviço seja efetuado para usuário final, sem operação subseqüente de comercialização ou industrialização, conforme previsto nos incisos IX e X do artigo 7º do Regulamento do ICMS, ressalvada a aplicação do disposto no inciso III do artigo 2º desse Regulamento.

4. Diante de todo o exposto, observamos que o mesmo serviço, realizado com ou sem emprego de materiais, pode constituir-se numa operação de industrialização por conta de terceiros (ICMS) ou numa prestação de serviço (ISSQN): o fato de constar da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003 como prestação de serviço sujeita ao ISSQN, por si só, não inviabiliza que a atividade seja, de fato e de direito, apenas uma etapa do processo de industrialização, estando, dessa forma, sob a incidência do ICMS (art. 2º, inciso III, "a", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000). Portanto, o tipo de atividade e a destinação da mercadoria sobre a qual se executa o serviço são determinantes para estabelecer a que imposto se submete.

5. No caso em análise, não ficou claro se as "grades deterioradas", nas quais a Consulente efetuará a pintura a fim de deixá-las em condições de uso, serão vendidas pelos clientes que lhes remete ou serão devolvidas aos proprietários dos refrigeradores.

5.1. Se o destino de tais mercadorias for a posterior comercialização (ou industrialização), o serviço a ser efetuado pela Consulente não se insere no campo de incidência do ISSQN, ainda que presente na citada Lista. Nesta hipótese, a Consulente não presta um serviço em bem de usuário final e sim realiza industrialização por conta de terceiro, devendo, conseqüentemente, obedecer aos procedimentos previstos nos artigos 402 e seguintes desse regulamento.

5.1.1 Isso observado, o serviço prestado pela empresa que efetua a remoção da tinta (sob encomenda da Consulente) também está inserto no campo de incidência do ICMS, por ser mais uma etapa da referida industrialização, devendo, também, ser observado o estabelecido nos citados artigos 402 e seguintes.

5.2. Contudo, se as referidas grades forem devolvidas aos proprietários dos refrigeradores, e, portanto, sendo caracterizados como bens de usuário final (que não sofrerão posterior comercialização ou industrialização) e estando o serviço prestado pela Consulente presente na lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, por se tratar de hipótese que caracteriza, em princípio, espécie de restauração (não resultando produto novo), haverá a incidência do ISSQN e não do ICMS, tanto na prestação efetuada pela terceira empresa que efetua a remoção da tinta das grades, quanto naquela realizada pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.