RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 378, de 05 de Outubro de 2011

ICMS - Substituição tributária de materiais de construção e congêneres (artigo 313-Y do RICMS/2000 e Protocolo ICMS-92/2009) - Fabricante de válvulas enquadradas na posição 8481 da NCM, localizado no Estado do Rio Grande do Sul, que as vende a adquirentes paulistas - Para aplicação desse tratamento tributário, é necessário que as mercadorias possam se caracterizar como materiais de construção ou congêneres (análise que cabe ao fabricante).

1. A Consulente, por meio de estabelecimento fabricante sediado no Estado do Rio Grande do Sul, informa que produz e comercializa equipamentos "destinados prioritariamente ao uso industrial, não se enquadrando na destinação de construção civil", dentre os quais "válvulas de diversos modelos, enquadradas na NCM na posição 8481", e observa que eles constam do item 35 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000.

1.1 Observa adicionalmente que "a maior parte de seus clientes são revendedores destas mercadorias" e que "não tem como apurar a quem seu cliente destinará as válvulas industriais e se o destinatário final utilizará estas válvulas numa operação que possa se caracterizar como (...) relativa à construção civil’.

2. Após informar que "vem aplicando a sistemática da substituição tributária às mercadorias enquadradas na NCM na posição 8481, mesmo quando destinadas ao uso industrial", embora tenha entendimento diverso, formula os seguintes questionamentos:

"(i) está correto o entendimento da Consulente no sentido de que as operações que envolvem as mercadorias enquadradas na NCM na posição 84.81, quando por suas características tais mercadorias tiverem destinação industrial, não se sujeitam à sistemática de substituição tributária estabelecida pelo Protocolo ICMS 128/2010 e Decreto n° 52.921/08, independentemente do "status" do cliente e posterior destinação das mercadorias?

(ii) caso as mercadorias enquadradas na NCM na posição 84.81, apesar de possuírem destinação industrial, sejam vendidas a empresas que promovem obras de construção civil, o procedimento para esta operação será o mesmo conferido às operações referentes ao item "i" acima?

(iii) caso o entendimento da Consulente não esteja correto, qual deve ser o procedimento fiscal a ser adotado pela mesma nas referidas operações com mercadorias enquadradas na NCM na posição 84.81, quando por suas características tais mercadorias tiverem destinação industrial, tanto no que se refere (i) a clientes consumidores finais e (ii) clientes que revenderão tais mercadorias?

(iv) no caso de cliente que não seja consumidor final, como poderá saber a Consulente de antemão a destinação que tal cliente conferirá às válvulas de uso industrial comercializadas pela Consulente? A aplicação do regime de substituição tributária neste caso dependeria de circunstâncias de fato futuras e imprevisíveis no momento da venda, que fogem ao controle da Consulente?"

3. Preliminarmente, informamos que a Consulente (localizada no Rio Grande do Sul) em seu questionamento faz menção equivocada ao Protocolo ICMS-128/2010 (celebrado entre os Estados de Pernambuco e São Paulo). Dessa forma, transcrevemos, parcialmente, o artigo 313-Y do RICMS/2000, e a cláusula primeira e item 89 do Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009 (relativo à substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, e celebrado entre os Estados do Rio Grande do Sul e São Paulo):

"SEÇÃO XXIII - DAS OPERAÇÕES COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES

Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

35 - torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, 84.81;

(...)

§ 3° - O disposto neste artigo não se aplica à saída destinada a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se este promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro. " (Grifos nossos)

"PROTOCOLO ICMS 92, DE 23 DE JULHO DE 2009

(...)

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH, destinadas ao Estado de São Paulo ou ao Estado do Rio Grande do Sul, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos, royalties relativos a franquias e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso ou consumo ou ativo permanente.

(...)

ANEXO ÚNICO

(...)" (Grifos nossos)

4. Também, reproduzimos a Decisão Normativa CAT - 6/2009, pertinente ao tema ora abordado:

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009 (DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte."

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008". (grifos nossos)

5. Portanto, estando a mercadoria arrolada no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e no Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009 - correspondendo tanto à descrição quanto à posição, subposição ou código da NBM/SH ali relacionados - e destinando-se à construção de edificações (ainda que industriais), pode ser caracterizada como material de construção e, por conseqüência, é aplicável a sistemática da substituição tributária.

6. No entanto, caso a mercadoria se caracterize como máquina, aparelho ou equipamento industrial (não se caracterizando, portanto, como material de construção ou congênere), ou seja vendida para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (hipótese prevista no artigo 264, I, do RICMS/2000 e no inciso II da clausula segunda do Protocolo ICMS-92/2009), não se aplica o disposto no artigo 313-Y do RICMS/2000 e na cláusula primeira do referido protocolo.

7. Ressalte-se, por oportuno, o disposto no subitem A.1 da Decisão Normativa CAT-6/2009, transcrita supra, segundo o qual, caso a mercadoria, além de outros usos (como o industrial, por exemplo), possa se destinar também à utilização na construção civil, ainda que minoritariamente, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

8. Também faz-se necessário observar a exceção prevista na parte final do § 3º do artigo 313-Y do Regulamento: "O disposto neste artigo não se aplica à saída destinada a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se este promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro".

9. Cumpre, por fim, bservar que as saídas de mercadorias arroladas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e no Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009, diretamente de fabricante a consumidor final, não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto, por ocorrer a última etapa da circulação da mercadoria, não havendo saída subseqüente.

10. Salientamos que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção ou congênere, é de responsabilidade da Consulente, e que a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal classificação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

11. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as indagações formuladas, cabendo à Consulente, na condição de fabricante, a análise de cada produto a fim de verificar a aplicabilidade da substituição tributária em estudo, ainda que não saiba para quem o seu cliente o revenderá.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.