CONSULTA Nº 376, DE 25 DE JUNHO DE 2001.

Inclusão ou não do valor do IPI em operação de venda de mercadorias realizada por estabelecimento que as importou.

1. A Consulente expõe que:

1.1. ".... pratica, preponderantemente, a importação e posterior comercialização de produtos industrializados, sendo, pois, seu estabelecimento equiparado a industrial pela legislação federal, daí a dúvida relacionada à interpretação da legislação tributária estadual, relativamente à inclusão do IPI pago por ocasião do desembaraço aduaneiro, na base de cálculo do ICMS por ocasião das vendas de bebidas alcoólicas importadas a contribuintes tanto dentro como fora do Estado";

1.2. "entende que, por força do preceito constante do artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal, em tais situações, tem o direito de excluir o IPI da base de cálculo do ICMS no momento das vendas dos citados produtos a contribuintes do imposto";

1.3. a partir da vigência da Lei federal nº 7.798/89, nas operações abarcando os produtos relacionados em seu Anexo I, especialmente aqueles capitulados nos códigos 2204, 2205, 2208.20, 2208.30, 2208.40, 2208.50 e 2208.90 da NBM/SH, relativos a bebidas alcoólicas, o IPI devido por ocasião do desembaraço aduaneiro é pago por unidade e uma vez pelos importadores;

1.4. "por conseqüência, pago o imposto uma única vez por ocasião do desembaraço aduaneiro, o IPI passa a constituir um elemento do custo da mercadoria, significando que a Consulente suporta em definitivo e para todos os efeitos, inclusive fiscais, o montante recolhido e suporta-o como custo e não mais como imposto e, em termos de conseqüência, ou de efeitos práticos, isso importa em que as futuras operações de saída a contribuintes do ICMS com manutenção do IPI em sua base de cálculo sejam consideradas como derradeiras operações de circulação de mercadoria, relegando-se a Consulente, compulsoriamente à posição de consumidor final, reitere-se, relativamente à parcela do IPI incluído na base de cálculo do ICMS";

1.5. ".... por ocasião das vendas, se não destacar o montante do IPI pago no desembaraço aduaneiro na coluna própria da Nota fiscal pagará o ICMS sobre esse valor, contrariando a norma constitucional que determina a exclusão", sustentando ".... ser legítima a exclusão do valor pago a título de IPI da base de cálculo do ICMS por ocasião das vendas das mercadorias efetuadas a contribuintes sediados dentro ou fora do Estado";

1.6. a Lei estadual nº 6.374/89, em seu artigo 24, § 1º, item 4, estabelece que o montante do IPI deve ser incluído na base de cálculo na operação realizada por estabelecimento simplesmente equiparado a industrial pela legislação relativa ao imposto federal e que, no entanto, esse dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

2. Isso posto, indaga se o seu entendimento de que ".... mesmo tendo seu estabelecimento equiparado a industrial pela legislação federal, tem o direito de excluir o IPI pago por ocasião do desembaraço aduaneiro de bebidas alcoólicas (aludidas no subitem 1.3) da base de cálculo do ICMS por ocasião das posteriores vendas dessas mesmas bebidas alcoólicas importadas a contribuintes tanto dentro como fora do Estado".

3. Preliminarmente, esclarecemos que o item 4 do § 1º do artigo 24 da Lei 6.374/89, mencionado pela Consulente (subitem 1.6), que comportava regra de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, foi suprimido na nova redação dada a esse artigo pelo inciso XIII do artigo 1º da Lei 10.619, de 20/7/00, harmonizando essa norma com o disposto no § 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96, que reproduz, quase com as mesmas palavras, o disposto no inciso XI do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

4. Assim, para efeito da composição da base de cálculo do ICMS, a Consulente deve pautar- se no disposto no item 3 do § 1º do artigo 24 da Lei 6.374/89, na redação referida no item precedente, segundo o qual o IPI não será incluído na base de cálculo do ICMS se ocorrerem, simultânea e cumulativamente, as seguintes condições:

a) a operação for realizada entre contribuintes (do ICMS); b)o produto envolvido na operação destinar-se à industrialização ou à comercialização; c) a operação configurar fato gerador de ambos os impostos (do IPI e do ICMS).

5. Em outras palavras, sujeitando-se a operação de venda ao IPI, a Consulente deve incluir esse IPI na base de cálculo do ICMS se o destinatário for não contribuinte do ICMS ou contribuinte que não vai comercializar ou industrializar a mercadoria.

6. Não se sujeitando a operação de venda ao IPI, como se depreende da exposição feita pela Consulente, não há que se falar em inclusão do valor do IPI na base de cálculo do ICMS dessa operação, muito menos na exclusão do valor do IPI que incidiu na operação anterior, de importação.

7. Observe-se que, no caso aqui focalizado, o valor do IPI a ser incluído ou não na base de cálculo do ICMS, de que trata o inciso XI do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, é o que incidiria na operação de venda que estiver sendo realizada, não o que incidiu na operação anterior, de importação.

8. Assim, nos termos do inciso I do artigo 24 da Lei 6.374/89, na redação da Lei 10.619/00, a base de cálculo do ICMS na operação de venda realizada pela Consulente para contribuintes do imposto localizados neste e em outros Estados, é o valor da operação, nela incluídos os valores referidos no seu § 1º, quando for o caso.

9. Concluindo, salientamos que no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior o valor do IPI que incidiu nessa operação deve integrar a base de cálculo do ICMS (alínea "c" do inciso V do artigo 13 da Lei Complementar 87/96 e inciso IV, do artigo 24 da Lei 6.374/89).

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo
Consultora Tributária

De acordo

Cirineu do Nascimento Rodrigues
Diretor da Consultoria Tributária