ICMS – Operação com programa para computador – “Download” - Tratamento tributário - Decreto 51.619/2007.

 I - Não há como deixar de compreender o “upload” e o “download” de “software” e quaisquer outros produtos em massa digitalizados, copiados a partir de uma matriz e transferidos eletronicamente, por contrato de compra e venda ou de licença de uso, como uma operação de circulação de mercadoria sujeita ao ICMS por estar inserida no campo constitucional abrangido pelo inciso II do artigo 155 da Constituição Federal.

 II - Quando as operações realizadas com programas para computador (“software”) não têm um suporte informático, em face das normas atuais, não são passíveis de exigência de recolhimento do ICMS, embora estejam inseridas no campo de incidência do tributo (Decreto 51.619/2007).

 III - Não obstante essa inexigibilidade o ”fornecimento por meio de contrato de licenciamento de uso de programas de computadores” por meio de “download” enseja a emissão do correspondente documento fiscal.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática” e por atividade secundária, dentre outras, o “desenvolvimento de programas de computador sob encomenda”, conforme CNAEs (respectivamente, 4751-2/01 e 6201-5/00), estrutura a presente consulta da seguinte forma:

“ - Operação: Natureza da operação e atividade

Desenvolvimento de programas de computador sob encomenda - Fornecimento por meio de contrato de licenciamento de uso de programas de computadores.

- Legislação: Dispositivos da legislação que geram dúvidas

- Dúvida: Interpretação da legislação e apresentação da dúvida

O contribuinte afirma ter como uma de suas atividades o fornecimento por meio de contrato de licenciamento de uso de programas de computadores. O fornecimento desses programas de computadores são realizados por meio de downloads não havendo portanto nenhum meio físico para a distribuição dos mesmos.

No que diz respeito a Legislação Federal o Artigo 1.º da Lei Complementar 116 de 31 de Julho de 2003 Decreta que o Imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios  e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa ainda que esses não se constituam  como atividade preponderante do prestador. O serviço de Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação consta no Item 1.05 da referida lista.

Diante ao que determina a Legislação Federal conforme exposto acima através da Lei Complementar 116 , e em face de não haver legislação específica do Estado de São Paulo quanto a essa questão,  o Contribuinte vem então buscar esclarecimento quanto a emissão do documento fiscal a ser adotado quando fornecer por meio de contrato o licenciamento de uso de programas de computadores.

Em se tratando da obrigatoriedade da emissão de nota fiscal de venda, qual será a tributação correta do ICMS a ser adotada?”

Interpretação

2. Em conformidade com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, é de competência dos Estados e do Distrito Federal instituir imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

3. Embora não seja simples conceituar “mercadoria”, podemos afirmar que  esse conceito não equivale simplesmente a “bem móvel”, como se costuma dizer, mas pode abranger qualquer coisa que esteja no mercado, que seja tratada por agentes econômicos com a finalidade de levar ao consumo bens quaisquer, sendo tributadas as operações com eles realizadas, pela manifestação de capacidade contributiva.

4. Não se pode interpretar a Constituição Federal para entender que, ao conceder aos Estados a competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, ela tenha atribuído ou virá a atribuir efeitos jurídicos díspares a situações equivalentes.

5. Necessariamente, em respeito aos Princípios da Igualdade e da Capacidade Contributiva, ela atribui efeitos iguais a situações iguais. No caso em questão, nenhum privilégio pode conceder a Constituição a um comerciante que “venda” programa de computador pela internet em relação ao que os “vende” em lojas.

6. Operações com mercadorias que têm a mesma utilidade de outras mercadorias cujas operações são pacificamente tributadas pelo ICMS também devem ser tributadas pelo mesmo imposto. São apenas as mesmas mercadorias em uma nova geração, “desmaterializadas” ou não, não importa a discussão, sob risco de caducidade do sistema constitucional tributário.

7. Enfim, não há como deixar de compreender o “upload” e o “download” de “software” e quaisquer outros produtos em massa digitalizados, copiados a partir de uma matriz e transferidos eletronicamente, por contrato de compra e venda ou de licença de uso, como uma operação de circulação de mercadoria, operação em tese sujeita ao ICMS por estar inserida no campo constitucional abrangido pelo inciso II do artigo 155 da Constituição Federal.

8. No entanto, o Decreto 51.619/2007 dispõe que:

“Artigo 1° - Na operação realizada com programa para computador ("software"), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

Parágrafo único - O disposto no "caput" não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados.

Artigo 2° - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos para fatos geradores que ocorrerem a partir de 1° de fevereiro de 2007”. (g.n.).

9. Ressalte-se que o termo “software” tem, para fins tributários estaduais, um conceito próprio, que é o de programa para computador, conforme a norma supratranscrita.

10. Ou seja, desde que as operações descritas sejam realizadas com programas para computador (“software”), personalizados ou não, mas sem a existência de um suporte informático, não é possível, no momento, exigir o recolhimento do ICMS nas operações descritas, embora, sublinhe-se novamente, estejam elas inseridas no campo de incidência do tributo. Não fosse a atual forma de definição da base de cálculo dessas mercadorias seriam aplicadas à hipótese as regras gerais de tributação pelo ICMS.

11. Não obstante a impossibilidade de se exigir o recolhimento do ICMS, conforme exposto, esclarecemos que, na hipótese apresentada pela Consulente (”fornecimento por meio de contrato de licenciamento de uso de programas de computadores” por meio de “download”), deve ser emitido o correspondente documento fiscal.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.