RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 370/2011, de 16 de Março de 2012.

ICMS - Entrada de mercadoria para substituição em estabelecimento diverso daquele que efetuou sua venda e a respectiva saída de mercadoria nova - Vendedor original estabelecido no exterior - O contribuinte que receber mercadoria para substituição, de pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal, deverá emitir Nota Fiscal relativa à entrada, sem crédito do imposto, conforme o disposto no artigo 136, inciso I, letra "a", do RICMS/2000, e, ao promover a saída de mercadoria nova, emitirá Nota Fiscal com débito do imposto (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000).

1. A Consulente, "pessoa jurídica que tem por objeto, dentre outras atividades, a distribuição, importação, exportação, armazenagem e expedição de produtos e equipamentos para uso médico", informa que pertence a um grupo empresarial que "realiza operações comerciais no mercado brasileiro por intermédio de empresas relacionadas localizadas em outros países. Nestas operações, as empresas pertencentes ao grupo e sediadas no exterior exportam, sem a intermediação da CONSULENTE, mercadorias (algumas delas fornecidas localmente) para diversos destinatários situados no Brasil".

2. Explica que, quando tais mercadorias apresentam defeitos técnicos ou são inadequadas em relação aos pedidos de compra, "os importadores/destinatários recorrem à CONSULENTE para efetuar a correspondente: (i) substituição, (ii) troca, ou (iii) complementação dos produtos por eles originalmente adquiridos no exterior".

3. Entende que, embora não haja "na legislação paulista dispositivos que disponham expressamente acerca do tratamento tributário que deve ser dispensado na regularização destas operações", seria possível operacionalizar a substituição de tais mercadorias com base em entendimentos contidos em algumas Respostas a Consulta proferidas por esta Consultoria Tributária.

4. Cita a Resposta à Consulta 849/2000 (anexando cópia), na qual "um contribuinte brasileiro pretendia substituir localmente mercadorias originalmente exportadas por empresa coligada localizada no exterior", e afirma que, da análise da resposta "é possível inferir que, independentemente da natureza da transação (substituição em virtude de garantia ou troca), as remessas das mercadorias ‘substitutas’ devem receber o tratamento de uma nova operação de saída, sujeitas às regras ordinárias de tributação do ICMS".

5. Cita, também, a Resposta à Consulta 106/2001 (anexando cópia), explicando que também trata de transações efetuadas entre empresas nacionais e estrangeiras em que, em seu entendimento, "esta Consultoria Tributaria se manifestou pela viabilidade de realização de operação de ‘venda a ordem’ para destinatário localizado no exterior, com entrega das mercadorias em território nacional", havendo "a tributação da operação interna de saida das mercadorias"

6. Acredita que, para o caso em análise, seria possível conjugar os procedimentos previstos nas Respostas a Consultas referidas, assim "as ‘devoluções’ das mercadorias (pelo importador/destinatario) seguiriam o procedimento constante da Resposta à Consulta nº 849/00, que trata da substituição de produtos em garantia, enquanto que as saídas das mercadorias em substituição (pela CONSULENTE) obedeceriam ao procedimento previsto na Resposta à Consulta n° 106/01, relativa às vendas a ordem".

7. Já em relação à destinação das mercadorias recebidas para substituição, entende que, "apesar de entrarem fisicamente no estabelecimento da CONSULENTE, tendo sido exportadas diretamente por empresa estrangeira coligada, ainda que sejam devolvidas localmente, a rigor tais mercadorias pertenceriam à empresa localizada no exterior (exportadora/remetente)", portanto, "os recebimentos das mercadorias substituídas pela CONSULENTE configuram operações de entradas de produtos de terceiros em seu estabelecimento. E pertencendo à empresa estrangeira, ordinariamente estas mercadorias deveriam ser a ela remetidas, mediante a efetivação de operações de exportação".

8. Salienta, ainda, que, além da hipótese de exportação e de destruição das mercadorias (no caso de constatação de sua inutilidade em razão de defeitos), a Consulente "poderia mantê-las em seu estabelecimento para eventual utilização na consecução dos seus negócios (venda, locação, amostra etc). Nesta hipótese específica, a CONSULENTE entende que haveria a necessidade de se efetuar a aquisição das mercadorias recebidas, por meio da transferência das suas titularidades pela empresa estrangeira coligada".

9. Cita e efetua considerações acerca da Resposta à Consulta 907/2001 (anexando cópia), entendendo que, apesar de não tratar de caso exatamente igual ao aqui analisado, essa resposta "aborda questão que, por analogia, pode se aplicar ao caso apresentado pela CONSULENTE"

10. Por fim, descreve o procedimento que pretende efetuar, como segue:

"(I) - DEVOLUÇÃO DAS MERCADORIAS (A SEREM) SUBSTITUÍDAS

A remessa da mercadoria para substituição seria suportada pela emissão de uma nota fiscal (CFOP 5.949/6.949) do importador/adquirente, a qual faria referência aos documentos que registraram a sua importação (DI e nota fiscal de importação). Esta nota fiscal seria acompanhada de uma declaração do remetente esclarecendo os motivos que justificariam a substituição das mercadorias.

Ainda que haja o destaque do ICMS nesse caso (em razão de erro ou eventual determinação da legislação do Estado de localização do remetente), referido documento seria registrado pela CONSULENTE como uma operação sem crédito do imposto (CFOP 1.949/2.949).

Na hipótese do importador/adquirente não ser contribuinte do ICMS, não estar autorizado à emissão de notas fiscais ou, ainda, não emitir o documento fiscal necessário à remessa da mercadoria, alternativamente a CONSULENTE emitiria uma nota fiscal (CFOP 1.949/2.949), sem destaque do ICMS e em seu próprio nome, a qual suportaria a entrada das mercadorias no seu estabelecimento.

Nas hipóteses em que as mercadorias fossem remetidas acompanhadas com uma nota fiscal do importador/adquirente, o registro das operações seria feito com base no valor atribuído no documento. Nos casos de emissão de nota fiscal pela CONSULENTE, seria atribuído um valor aproximado ao custo da mercadoria devolvida para fins de registro.

(II) - REMESSA DAS MERCADORIAS SUBSTITUTAS OU COMPLEMENTARES - (VENDA À ORDEM)

Já a remessa das mercadorias substitutas ou complementares deveria ser suportada pela emissão de uma nota fiscal (CFOP 5.949/6.949) da CONSULENTE, com destaque do imposto ICMS à alíquota correspondente (se aplicável), mencionando no corpo do documento, além de outros dados da operação, tratar-se de mercadoria alienada para empresa situada no exterior (venda à ordem).

Adicionalmente, para fins de registro e controle da operação, a CONSULENTE emitiria uma nota fiscal (CFOP 5.949/6.949) em nome da pessoa jurídica coligada estabelecida no exterior, sem destaque do ICMS, mencionando no corpo do documento a circunstância de que a mercadoria foi entregue para empresa situada no Brasil. Neste documento haveria a indicação do número da nota fiscal emitida por ocasião da remessa fisica das mercadorias.

Na escrituração desta nota fiscal seria indicado que o imposto foi pago no momento da emissão de nota fiscal de saída das mercadorias. O faturamento das mercadorias remetidas em substituição seria efetuado contra a empresa estrangeira, no qual, com relação ao valor a ser atribuído nas saídas das mercadorias substitutas, seria adotado o preço médio de venda de operações efetuadas pela CONSULENTE com seus clientes nos períodos anteriores ao da transação.

O procedimento de remessa das mercadorias aqui mencionado (venda à ordem) seria adotado tanto nas hipóteses de substituição de mercadorias em "garantia" ou "troca" quanto no caso de complementação.

(III) - EXPORTAÇÃO, DESTRUIÇÃO OU AQUISIÇÃO DAS MERCADORIAS SUBSTITUÍDAS

Nos casos em que fosse necessária a exportação das mercadorias, a CONSULENTE emitiria uma nota fiscal (CFOP 7.949), sem destaque do ICMS, a qual suportaria a remessa das mercadorias ao exterior.

Já nos casos em que as mercadorias recebidas fossem declaradas inúteis/impróprias para utilização em razão de defeitos apresentados ou por outros motivos, a CONSULENTE providenciaria as suas destruições, observando os requisitos previstos na legislação aplicável.

Por último, no caso de aquisição das mercadorias para posterior utilização econômica, a CONSULENTE formalizaria a aquisição das mercadorias por meio de contrato ou outro documento que demonstrasse transferência das suas propriedades e as condições da negociação. Uma vez transferidas as mercadorias passariam a compor o estoque de vendas ou a lista de ativos imobilizados da CONSULENTE, conforme o caso.

As vendas destas mercadorias seriam suportadas pela emissão de uma nota fiscal (CFOP 5.102/6.102/7.102), a qual consignaria a venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros."

11. Diante do exposto, indaga se "o procedimento acima descrito está correto".

12. Inicialmente, registramos que os procedimentos descritos pela Consulente relativos à "devolução" das mercadorias a serem substituídas e à exportação, destruição ou posterior venda de tais mercadorias não merecem reparos.

13. Já em relação à saída de mercadoria do estabelecimento da Consulente, a título de substituição ou complementação, esclarecemos que não se aplica a essa situação os procedimentos relativos à "venda à ordem".

13.1. Note-se que na Resposta à Consulta 106/2001 (citada pela Consulente), diferentemente da situação em análise, ocorre efetivamente uma venda para empresa sediada no exterior, que pede para que a entrega de tais mercadorias ocorra em outra empresa situada no Brasil, caracterizando a situação como uma venda com entrega à ordem.

13.2. Ademais, observe-se que na referida Resposta à Consulta não houve, em nenhum momento, orientação para utilização dos procedimentos relativos à venda a ordem, apenas se esclareceu sobre a emissão da Nota Fiscal para acompanhar a mercadoria até o estabelecimento brasileiro (com destaque do imposto) com a informação de que, havendo real necessidade comercial, poderia ser emitida uma Nota Fiscal em nome da empresa localizada no exterior. A propósito, referida situação atualmente encontra abrigo no § 7º do artigo 125 do RICMS/2000 (incluído pelo Decreto 54.735, de 02 de setembro de 2009)

13.3. No caso relatado pela Consulente, como não há venda de mercadorias para o estabelecimento no exterior, entendemos que não deve haver o envio simbólico de tais produtos para a empresa estrangeira nem tampouco a emissão de Nota Fiscal em nome da pessoa jurídica estabelecida no exterior. A eventual transferência de propriedade, nesse caso, é situação comercial que pode ser formalizada com qualquer outro documento não fiscal.

13.4. A saída de mercadorias do estabelecimento da Consulente, a título de substituição/complementação, como ela mesma bem observou, caracteriza uma nova operação, regularmente tributada, ainda que não se trate de venda (artigo 2º, I, do RICMS/2000). Portanto, a Consulente deverá emitir apenas a Nota Fiscal com débito do imposto e CFOP 5.949/6.949 ("Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado"), para acompanhar a mercadoria.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.