ICMS – O contribuinte que tivesse optado pelo diferimento do lançamento do imposto na saída dos produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63 (exceto aqueles das posições 5601 e 6309) da NBM/SH na proporção de 61,11% do valor da operação (item 2 do § 1º do artigo 400-C do RICMS/00, revogado pelo Decreto nº 56.019, de 16/07/10) poderia se creditar do imposto relativo às entradas das mercadorias sujeitas ao benefício fiscal, bem como das matérias-primas e insumos destinados à sua fabricação, limitado ao total dos débitos do estabelecimento relativos às saídas dessas mercadorias ocorridas no período de apuração.

1. A Consulente, comerciante atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (por sua CNAE), expõe que encomenda a terceiros a industrialização de “toucas e máscaras”, que classifica no código 6307.90.90 da NCM, sendo que efetua “compras de matéria-prima para a fabricação desses produtos” e encaminha a esse terceiro “toda a matéria-prima”, o qual “a industrializa e (...) devolve as toucas e máscaras prontas para serem vendidas”.

2. Informa que optou pelo benefício fiscal previsto no item 2 do § 1º do artigo 400-C do Regulamento do ICMS (RICMS/00), pelo qual o lançamento do imposto incidente na saída de produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63 da NBM/SH (têxteis), exceto aqueles das posições 5601 e 6309, ficava diferido na proporção de 61,11% do valor da operação, com o aproveitamento de crédito do imposto limitado ao total dos débitos do estabelecimento no período de apuração, passando a utilizar o benefício a partir de 1º/06/10.

3. Afirma que, além das “máscaras e toucas”, cuja produção encomenda a terceiros, comercializa produtos que não se encontram sujeitos ao diferimento do ICMS previsto no artigo 400-C do RICMS/00, sendo “tributados normalmente”.

4. Entende que poderá efetuar o crédito integral do imposto, tanto o relativo às entradas de matéria-prima destinada à produção de “máscaras e toucas” quanto o relacionado às entradas dos “demais produtos” que comercializa. Na hipótese de ocorrer apuração de saldo credor do ICMS no mês, observa que deverá verificar, através de um controle, se esse saldo é decorrente das operações com “máscaras e toucas”, caso em que deverá promover o seu estorno, ou das operações com os demais produtos que comercializa, caso em que poderá transferi-lo para o mês seguinte.

5. Ao final, questiona se esse entendimento está correto.

6. A presente resposta parte do pressuposto de que a Consulente: (i) fez a opção pelo percentual previsto no item 2 do § 1º do artigo 400-C do RICMS/00 mediante lavratura de termo de opção no livro RUDFTO, conforme exigido pelo § 3º desse artigo, opção essa feita no mês de maio, para que pudesse gerar efeitos a partir de 1º/06/10; (ii) remete a totalidade das matérias-primas utilizadas para a industrialização dos produtos sob análise.

7. Adicionalmente, registramos que a presente resposta não diz respeito à operação de industrialização por conta e ordem de terceiro (artigos 402 e seguintes do RICMS/00), por não ter sido objeto de questionamento e sequer de menção por parte da Consulente.

8. Isso posto, cabe comentar que é entendimento deste órgão consultivo, manifestado em outras oportunidades, que:

8.1. o estabelecimento que remete insumos para que outro, por sua conta e ordem, fabrique mercadorias é, perante a legislação do ICMS, fabricante delas;

8.2. o termo fabricação deve ser entendido como o processo de industrialização tipificado na alínea “a” do inciso I do artigo 4º do RICMS/00 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea “c” do mesmo inciso (montagem), mas nunca nas hipóteses das alíneas “b” (beneficiamento), “d” (acondicionamento ou reacondicionamento) e “e” (renovação ou reacondicionamento).

9. Observamos, ainda, que:

9.1. a NBM/SH (Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado) continua a existir, passando, a partir de 1º/01/97, a incorporar a codificação prevista na NCM (Nomenclatura Comum do MERCOSUL). Em outras palavras, tanto a NCM como a NBM/SH estão em vigor, tendo cada qual suas hipóteses de aplicação;

9.2. a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NBM/SH é do próprio contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

10. Feitas essas colocações, ressaltamos que o artigo 400-C do RICMS/00 foi revogado pelo Decreto nº 56.019, de 16/07/10 (efeitos a partir de 17/07/10), que também acrescentou o artigo 52 ao Anexo II do RICMS/00, que concede redução na base de cálculo do imposto nas saídas internas de produtos têxteis nas condições que especifica.

11. Informamos, também, que, na forma em que se encontra reproduzido na consulta, o artigo 400-C do RICMS/00 teve a sua redação dada pelo Decreto nº 55.652, de 30/03/10 (efeitos de 31/03/10 até 16/07/10) e assim dispunha:

“Artigo 400-C - O lançamento do imposto incidente na saída dos produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63, exceto os produtos das posições 5601 e 6309, todos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica diferido, observado o disposto no § 1º, para o momento em que ocorrer (Lei nº 6.374/89, art. 8º, XXIV, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 55.652, de 30-03-2010; DOE 31-03-2010)

I - sua saída promovida pelo estabelecimento fabricante, com destino:

a) a outro Estado;

b) ao exterior;

c) a consumidor final;

II - sua saída promovida por estabelecimento comercial;

III - a saída de outros produtos não indicados expressamente neste artigo nos quais tenham sido empregados os produtos abrangidos pelo diferimento.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, alternativamente:

1 - na proporção de 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) do valor da operação, com manutenção integral do crédito do imposto pelas entradas dos insumos de produção ou da mercadoria, quando permitido;

2 - na proporção de 61,11% (sessenta e um inteiros e onze centésimo por cento) do valor da operação, com o aproveitamento de crédito do imposto limitado ao total dos débitos do estabelecimento no período de apuração.

§ 2º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que o contribuinte:

1 - esteja em situação regular perante o fisco;

2 - não possua:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

b) débitos do imposto declarados e não pagos;

c) Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM relativo a crédito indevido do imposto;

d) Autos de Infração e Imposição de Multa - AIIMs cuja somatória dos valores exigidos seja superior a 100.000 (cem mil) UFESPs;

3 - na hipótese de possuir os débitos de que trata o item 2, estes estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, ou ainda, sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido.

§ 3º - Caso o contribuinte opte pela aplicação do disposto no item 2 do § 1º, tal opção passará a gerar efeito a partir do dia 1º do mês subsequente ao da lavratura de termo de opção no livro RUDFTO.

§ 4º - O disposto neste artigo terá aplicação até 31 de março de 2011.” – grifos nossos

12. Pelo exposto no dispositivo reproduzido no item precedente, o contribuinte que tivesse optado pelo diferimento do lançamento do imposto na saída dos produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63 (exceto aqueles das posições 5601 e 6309) da NBM/SH na proporção de 61,11% do valor da operação poderia se creditar do imposto relativo às entradas das mercadorias sujeitas ao benefício fiscal, bem como das matérias-primas e insumos destinados à sua fabricação, limitado ao total dos débitos do estabelecimento no período de apuração.

12.1. Esclarecemos que esse limite estava relacionado ao total dos débitos do estabelecimento relativos às saídas das mercadorias abrangidas pelo diferimento do imposto de que tratava o artigo 400-C do RICMS/00 ocorridas no período de apuração, e não ao eventual saldo devedor apurado pelo estabelecimento ao final desse período.

12.2. Assim, o contribuinte que tivesse optado pelo diferimento do imposto na forma prevista no item 2 do § 1º do revogado artigo 400-C do RICMS/00, deveria ter tomado a precaução de separar, através de controles e demonstrativos internos na sua produção e/ou comercialização, (i) os produtos sobre os quais recaíam o benefício (ii) daqueles que foram produzidos e/ou comercializados sem o mesmo, a fim de aplicar as normas regulamentares pertinentes a cada situação.

13. Desse modo, informamos que está incorreto o entendimento exposto na consulta. Caso a Consulente tenha adotado procedimento diverso ao preconizado na presente resposta, deverá se dirigir ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as suas atividades para, nos termos do artigo 529 do RICMS/00, regularizar a sua situação fiscal (denúncia espontânea).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.