ICMS – A substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 (Materiais de construção e congêneres) é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas no seu § 1° que se caracterizem como materiais de construção ou congêneres – Decisão Normativa CAT 6/2009.

1. A Consulente, tendo por atividade, conforme CNAE, a "fabricação de artefatos de material plástico para outros usos não especificados anteriormente", informa que um dos seus produtos "são mangueiras de uso geral, classificadas no NBM/SH 39.17, as quais nem sempre são vendidas para uso na construção civil" e que por não saber "qual a finalidade de uso de seus clientes e não ter respaldo legal se deve ou não aplicar a ST em virtude da Portaria CAT 5 de 17/07/08, está aplicando a ST em todas as vendas para o estado de São Paulo".

1.1 Adicionalmente, comenta que "efetuou uma venda para o Estado de Alagoas a um Comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores, e esta venda não saiu com ST e o cliente foi autuado porque a sua classificação está no Protocolo 41/08, que é 39.17, embora os produtos não sejam para veículos, por serem mangueiras para uso doméstico".

2. Diante do exposto, a Consulente solicita "orientação por escrito de como deve proceder com suas vendas, se segue a Decisão Normativa embora seus produtos tenham a classificação 39.17 ou se continua seguindo as regras do Decreto 52.921" e informa que está com dúvida "na forma de proceder às vendas tanto para São Paulo como para os outros estados".

3. Inicialmente, transcrevemos o item 5 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, acrescentado pelo Decreto nº 52.921/2008, mencionado no relato da Consulente:

"Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

5 - tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos, para uso na construção civil, 39.17;"

4. Quanto à interpretação a ser dada ao artigo 313-Y do RICMS/2000, esclarecemos que deve seguir o entendimento contido na Decisão Normativa CAT-06/2009, abaixo reproduzida, que revogou a Decisão Normativa CAT-5, de 17/07/08 (à qual entendemos que a Consulente quis se referir, ao mencionar equivocadamente a "Portaria CAT-5, de 17/07/08") :

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009

(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte.

Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008". (Grifos nossos).

5. Desse modo, caso os produtos objeto das operações internas de saída da Consulente: 1) estejam arrolados no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, correspondendo tanto à descrição quanto à classificação segundo a NBM/SH ali relacionadas e 2) se caracterizem como materiais de construção ou congêneres, nos termos do item A.1 da Decisão Normativa acima reproduzida, deverá ser efetuada a retenção antecipada.

6. No caso de produto destinado a usos variados, destacamos que, se estiver arrolado no citado § 1° do artigo 313-Y, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, e, além de outras finalidades, destinar-se também à utilização na construção civil, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

6.1 O uso na construção civil caracteriza-se pela aplicação do produto nas obras de construção civil, exemplificadas no § 1° do artigo 1° do Anexo XI do RICMS/2000, conforme o item B da Decisão Normativa reproduzida supra.

7. Ressaltamos que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção ou congênere, é de responsabilidade do contribuinte. Ainda, tendo a Consulente dúvidas sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do Brasil de seu domicílio fiscal.

8. Ante o exposto, consideramos que a Consulente tem procedido corretamente ao aplicar a substituição tributária de que trata o artigo 313-Y do RICMS/2000 às saídas internas das mangueiras que fabrica, pois, conforme o relato, depreende-se que esses produtos tenham finalidades diversas, entre as quais, o uso na construção civil.

9. Por derradeiro, tendo em vista que a Consulente alude à aplicação da sistemática da substituição tributária na remessa interestadual de mercadorias, informamos que o artigo 261 do RICMS/2000 (que tem por base a cláusula 9ª do Convênio ICMS-81/93, que tratou das normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal) estabelece que o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

10. Logo, a Consulente deve dirigir sua dúvida quanto às saídas interestaduais de mercadorias aos Estados destinatários de seus produtos (como, no caso suscitado, o Estado de Alagoas, que aderiu ao Protocolo ICMS-41/08, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças, por meio do Protocolo ICMS-119/08, com efeitos a partir de 01/01/09).

8. Com esses esclarecimentos consideramos a indagação da Consulente respondida.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.