RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 37/2012, de 13 de Fevereiro de 2012.

ICMS - Distribuidor hospitalar - Regime especial de tributação estabelecido pela Portaria CAT-198/2009 - Critérios para caracterização do estabelecimento atacadista de medicamentos e demais mercadorias relacionados no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 como distribuidor hospitalar - Impossibilidade de realização de operações de saída com destinação diversa das constantes no artigo 1º, § 1º, item 1, da Portaria CAT-198/2009.

1. A Consulente, tendo por atividade principal, conforme CNAE, o "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano" informa que "os produtos comercializados pela Consulente estão sujeitos ao regime de substituição tributária, conforme estabelece a legislação de ICMS de São Paulo (RICMS, artigo 313-A, § 1º)" e que, com base na Portaria CAT nº 198/2009 "vem requerendo (...) a concessão do regime especial, tendo formalizado em 30/03/2011 seu último pedido de renovação do regime especial (...), já que tem atendido plenamente as condições ali estabelecidas para gozo do benefício de não sujeição ao regime da substituição tributária em suas operações".

2. Entende, no entanto, "que a Portaria CAT nº 198/09 é omissa quanto a quatro pontos":

2.1 "O primeiro ponto diz respeito ao tratamento que será dispensado quando da realização de operações com pessoa jurídica que não cumpra as condições estabelecidas pela referida Portaria";

2.2 "O segundo ponto se refere à transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, como, por exemplo, entre matriz e filial";

2.3 "O terceiro ponto se refere à omissão da referida Portaria quanto à hipótese de devolução de compra ao fornecedor no caso de a mercadoria apresentar avaria ou, ainda, na hipótese de a mercadoria ter sido objeto de ordem de suspensão de comercialização pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)";

2.4 "O quarto ponto refere-se à possibilidade de, com base no regime especial estabelecido pela Portaria CAT nº 198/2009, a Consulente comercializar produtos não listados no § 1º do artigo 313-A do RICMS/SP".

3. Em seguida, faz quatro blocos de questionamentos, relacionados aos pontos referidos no item 2:

3.1 "Primeiro ponto" (subitem 2.1):

"1. Considerando que a Consulente goza do regime especial da Portaria CAT nº 198/2009, ela poderia realizar operações com pessoa jurídica que não se qualifica como ‘hospital’, nos termos ali estabelecidos?

2. Pode-se considerar a ‘atividade de fornecimento de infra-estrutura de apoio e assistência a paciente no domicílio’ (CNAE 8712-3) equiparada à ‘atividade de atendimento hospitalar’ (CNAE 8610-1), para fins de cumprimento do requisito contido no item 2 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT nº 198/2009?

3. Caso os questionamentos ‘1’ e ‘2’ sejam respondidos positivamente, as operações realizadas com essa pessoa jurídica de CNAE 8712-3 não estariam abrangidas pelo regime especial, mas sim sujeitas às regras de substituição tributária prevista nos artigos 426-A, 274 e 278 do RICMS/SP?

4. Caso os questionamentos ‘1’ e ‘2’ sejam respondidos negativamente, a Consulente perderia o gozo ao regime especial conferido pela Portaria CAT nº 198/09?"

3.2 "Segundo ponto" (subitem 2.2):

"5. Caso a Consulente venha a abrir um estabelecimento filial, a este estabelecimento seria estendido o regime especial do qual faz jus o estabelecimento matriz ou isso depende de requerimento específico por se tratar de diferente Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ)?

6. Considerando que o estabelecimento filial goze do regime especial, como instrumentalizar (mediante nota fiscal) a operação de transferência de mercadoria entre as unidades para fins de atendimento à Portaria CAT nº 198/2009, já que isso representa saída de mercadoria a destinatário que não é considerado ‘hospital’?

7. Caso ao estabelecimento filial não seja reconhecido o regime especial, estaria vedada a realização de operação de transferência de mercadoria entre as unidades, já que isso representa saída de mercadoria a destinatário que não é considerado ‘hospital’?"

3.3 "Terceiro ponto" (subitem 2.3):

"8. Caso a Consulente tenha em estoque mercadoria cuja comercialização venha a ser vedada pela ANVISA, qual o procedimento para emissão de nota fiscal de devolução ao fornecedor de forma a obedecer ao regime especial da Portaria CAT nº 198/2009, já que a saída da mercadoria não será ao destinatário considerado distribuidor hospitalar, mas sim à pessoa jurídica industrial produtora de tal mercadoria?"

3.4 "Quarto ponto" (subitem 2.4):

"9. Considerando que a Consulente goza do regime especial da Portaria CAT nº 198/2009, é permitida a comercialização de produtos não listados pelo artigo 313-A do RICMS/SP?

10. Caso o questionamento ‘9’ seja respondido negativamente, a Consulente pode perder o gozo ao regime especial conferido pela Portaria CAT nº 198/09 ao comercializar tais produtos?"

4. Cabe comentar, inicialmente, que de acordo com o artigo 513, § 2º, do RICMS/2000 "cada consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, numa mesma petição, quando se tratar de questões conexas". Segundo entendimento desta Consultoria, expendido em outras ocasiões, somente se configura a conexão entre questões quando a solução de uma delas depender da solução de outra.

4.1 Contrariamente ao disposto nesse dispositivo, observa-se que a presente consulta diz respeito a diferentes matérias, sem a necessária conexão entre si, pois, muito embora todas as questões digam respeito ao regime especial trazido pela Portaria CAT nº 198, de 29/09/2009, os blocos de questões, transcritos no item 3, dizem respeito a diferentes matérias (venda de mercadorias para adquirentes diversos dos constantes do artigo 1º, § 1º, item 1, da Portaria CAT-198/2009; transferência de mercadorias; devolução de mercadorias; e venda de mercadorias não listadas no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000)

5. Além disso, observa-se que os blocos de questões transcritos nos subitens 3.2 e 3.3 são apresentados de forma hipotética, sendo que a consulta tributária se presta a solução de dúvidas pontuais e específicas sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, a teor do artigo 510 do RICMS/2000, não se prestando a análise de situações hipotéticas e de questões formuladas "em tese".

6. Com base no exposto, declara-se a ineficácia da presente consulta especificamente em relação às questões transcritas nos subitens 3.2, 3.3 e 3.4, com fundamento no artigo 517, inciso V, combinado com os artigos, 513, § 2º, e 510, todos do RICMS/2000.

6.1 A Consulente poderá formular novas consultas, fazendo-se necessária a observância dos requisitos relativos à matéria, constantes dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

7. Isso posto, assim prevêem o artigo 1º, § 1º, o artigo 2º, inciso III, e o artigo 4º, § 4º, todos da Portaria CAT-198/2009:

"Art. 1º - Relativamente a operações com medicamentos e demais mercadorias relacionados no § 1º do artigo 313-A, não se aplica a:
I - retenção antecipada do imposto por substituição tributária nas saídas internas, quando destinadas a distribuidores hospitalares localizados em território paulista;
II - o recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A, quando o contribuinte paulista que constar como destinatário no documento fiscal relativo à operação de entrada no território deste Estado de mercadoria procedente de outra unidade da Federação for distribuidor hospitalar localizado em território paulista.
§ 1º - para fins do disposto nesta portaria, considera-se: (Redação dada ao parágrafo pela Portaria CAT-237/09, de 24-11-2009; DOE 25-11-2009)
1 - distribuidor hospitalar o estabelecimento atacadista cujas operações de saída destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal ou a hospitais, públicos ou privados, e as operações de saída a título de devolução de mercadoria representem 100% (cem por cento) do valor total das operações de saída praticadas no período;
2 - hospital o estabelecimento que, cumulativamente, estiver:
a) inscrito no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ da Receita Federal do Brasil, com código principal 8610-1 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE;
b) cadastrado no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES do Ministério da Saúde, como hospital geral, hospital especializado, pronto socorro geral ou pronto socorro especializado.
(...)
Art. 2º - O pedido de cadastramento como distribuidor hospitalar deverá ser efetuado mediante entrega dos seguintes documentos no Posto Fiscal de vinculação do contribuinte:
(...)
III - declaração de que o estabelecimento a ser cadastrado como distribuidor hospitalar praticará, até 1º de abril do ano seguinte, apenas operações de saída com destino a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal ou a hospitais, públicos ou privados, ou operações de saída a título de devolução de mercadoria ao remetente, e que não promoverá operação de saída com destino a outro estabelecimento do mesmo titular;
(...)
Art. 4º - A Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT decidirá o pedido considerando, especialmente, a situação atual do requerente no Cadastro de Contribuintes do ICMS e a existência de ação fiscal e de débitos vencidos.
(...)
§ 4º - A critério da Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT ou quando constatadas irregularidades, o cadastramento poderá ser alterado, cancelado, suspenso, revogado ou cassado. (Parágrafo 3º passou a denominar-se 4º segundo Portaria CAT-237/09, de 24-11-2009; DOE 25-11-2009)" (g.n.).

8. De acordo com o disposto no item 1 do § 1º do artigo 1º, ora transcrito, para fins de concessão do regime especial de que trata a Portaria CAT-198/2009 e relativamente a operações com medicamentos e demais mercadorias relacionados no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000, para ser considerado distribuidor hospitalar o estabelecimento atacadista tem que destinar 100% de suas operações de saída praticadas no período a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal ou a hospitais, públicos ou privados, e a devolução, não sendo admitida qualquer outro tipo de destinação.

8.1 Nesse sentido, dentre os documentos necessários a instrução do pedido de cadastramento como distribuidor hospitalar está a "declaração de que o estabelecimento a ser cadastrado como distribuidor hospitalar praticará, até 1º de abril do ano seguinte, apenas operações de saída com destino a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal ou a hospitais, públicos ou privados, ou operações de saída a título de devolução de mercadoria ao remetente, e que não promoverá operação de saída com destino a outro estabelecimento do mesmo titular".

9. Dessa forma, considerando-se as perguntas apresentadas pela Consulente e transcritas no subitem 3.1, a resposta a primeira é pela impossibilidade de realização de operações de saída com destinação diversa das constantes no artigo 1º, § 1º, item 1, da Portaria CAT-198/2009, a segunda é negativa, a terceira está prejudicada e a última resta respondida pelo § 4º do artigo 4º, ora transcrito, ao prever que "quando constatadas irregularidades, o cadastramento poderá ser alterado, cancelado, suspenso, revogado ou cassado".

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.