RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 37/2005, de 03 de Janeiro de 2011.

ICMS - Obrigações acessórias - Atividade de revenda de óleo diesel - Operação triangular em que empresa com estabelecimento situado em outro Estado adquire óleo diesel no Estado de São Paulo e solicita entrega direta a outras empresas localizadas neste Estado - A operação que não dê saída efetiva de mercadoria do território deste Estado com destino a outro é considerada interna para fins da legislação tributária (art. 36, § 4º, do RICMS/2000) - Contribuinte com estabelecimento localizado em outro Estado que realize com habitualidade operações com circulação de mercadorias no território paulista é considerado contribuinte do Estado de São Paulo, devendo se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS (artigo 19 do RICMS/2000).

1. A Consulente, estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, informa que pratica a atividade de "compra e revenda de óleo diesel marítimo", esclarecendo que "as adquirentes de seu produto são (...) empresas de navegação, cujas embarcações, se deslocam ao longo de todo o território nacional, entre os quais, portos situados no Estado de São Paulo". Assim, "para realizar essas operações (...) adquire os referidos produtos de fornecedores situados no Estado de São Paulo (produtores e distribuidores) e determina que os mesmos sejam destinados, diretamente, às embarcações de seus clientes que estejam atracadas, naquele momento, no Estado de São Paulo" (grifos nossos).

2. Relata ainda que, "em que pese (...) efetivar a compra dos produtos através de seu estabelecimento situado no Rio de Janeiro, os destinatários finais das mercadorias são as embarcações, as quais, apesar de se encontrarem atracadas em São Paulo, podem não estar sediadas ou localizadas em São Paulo, visto serem, eventualmente, de propriedade de empresas de navegação sediadas em outras Unidades da Federação, ou até mesmo, no Estado de São Paulo".

3. Quanto aos procedimentos fiscais adotados, a Consulente informa que o fornecedor, estabelecido em São Paulo, entrega por sua conta e ordem "o produto por ela adquirido diretamente às embarcações atracadas no próprio Estado de São Paulo", emitindo duas notas fiscais, sendo "uma para a CONSULENTE, de faturamento da compra e venda realizada, e outra, também em nome da CONSULENTE, de remessa de mercadorias, para acompanhar o transporte dos produtos adquiridos para as embarcações". Além disso, "o fornecedor (...), em razão da substituição tributária prevista para as operações com óleo diesel marítimo (art. 412 do RICMS/SP e cláusula primeira do Convênio ICMS nº 03/99) recolhe o ICMS incidente sobre toda a operação para o Estado onde é realizada a entrega do produto, ou seja, São Paulo".

4. Expõe que "em razão de figurar apenas formalmente como uma operação interestadual, porém assim não sê-la na prática, a escrituração de tais operações de compra e revenda de óleo diesel marítimo vem enfrentando óbices junto ao SINTEGRA e junto ao SCANC, que não são capazes de identificar a operação interna efetivamente ocorrida, nem tampouco o recolhimento de ICMS realizado já diretamente ao Estado de São Paulo".

5. Diante disso, indaga se está correto o procedimento por ela adotado "no sentido de não solicitar ao fornecedor situado no Estado de São Paulo para que o tributo seja recolhido em favor do Estado onde se encontra a Consulente, quando as embarcações estiverem atracadas no Estado de São Paulo" e, ainda, "como deve (...) proceder para fins de validação dessas operações junto ao SINTEGRA e junto ao SCANC".

6. Inicialmente, esclarecemos que está correto o entendimento da Consulente quanto ao sujeito ativo da obrigação tributária no caso consultado. Com efeito, as operações descritas na Consulta ocorrem todas dentro do Estado de São Paulo, caracterizando-se, portanto, como operações internas.

7. Nesse sentido, o artigo 36, § 4º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, dispõe expressamente: "Presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação".

8. As operações ora analisadas caracterizam-se como venda à ordem, na qual uma pessoa adquire mercadoria de outra e solicita sua entrega em estabelecimento de terceiro. No caso consultado, ocorrem, portanto, duas operações internas juridicamente distintas, embora operacionalmente conjugadas: a aquisição de óleo diesel pela Consulente e sua posterior revenda.

9. Com isso, a Consulente se enquadra na definição de contribuinte paulista prevista no artigo 9º do RICMS/2000, pois realiza com habitualidade operações com circulação de mercadorias no território deste Estado, razão pela qual deve se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS, nos termos do artigo 19 do mesmo regulamento:

"Artigo 19 - Desde que pretendam praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, deverão inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades:

I - o industrial, o comerciante, o produtor e o gerador; (...)".

10. Em consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado foi constatada a inexistência de inscrição estadual da Consulente. Salientamos, a esse respeito, que a ausência ou irregularidade de inscrição neste Estado inabilita o contribuinte à prática de operações relativas à circulação de mercadorias em seu território e que cabe à Consulente solicitá-la mediante declaração própria, nos termos do disposto no artigo 20, I, do RICMS/2000.

11. Observada essa irregularidade, fica claro o motivo das dificuldades operacionais apontadas pela Consulente em relação ao SINTEGRA e ao SCANC. A despeito do entendimento por ela apresentado de que as operações consultadas "figuram (...) formalmente como uma operação interestadual", essas operações são internas tanto sobre o ponto de vista operacional quanto formal, pois ocorrem todas no território deste Estado. Em se tratando de operações internas, pois, estão excluídas dos registros do SINTEGRA (Ato COTEPEM/ICMS-35/2002, de 13 de dezembro de 2002) e do SCANC (cláusula primeira do Ato COTEPE/ICMS-47/2003, de 17 de dezembro de 2003).

12. Ademais, destacamos que o procedimento fiscal descrito pela Consulente (reproduzido no item 3 desta Resposta), adotado para acobertar as operações por ela relatadas, não está em conformidade com o artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, que regula a emissão de notas fiscais nas operações de venda à ordem. Destacamos, a esse respeito, que o "adquirente original" a que esse dispositivo faz referência corresponde a estabelecimento da Consulente que deveria estar inscrito neste Estado, e não ao estabelecimento inscrito no Estado do Rio de Janeiro.

13. Recomendamos que a Consulente e seus fornecedores paulistas procurem os Postos Fiscais ao quais suas atividades estiverem vinculadas a fim de regularizarem os procedimentos adotados que estejam em desacordo com a presente resposta, valendo-se, para isso, da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.