ICMS – Substituição tributária (ração tipo “pet”, artigo 313-J do RICMS/2000) – Frete não incluído na base de cálculo da retenção antecipada relativa às saídas internas subseqüentes, pelo fato de o substituto tributário desconhecer o valor: pagamento do ICMS pelo contribuinte substituído, nos termos do artigo 280 do mesmo Regulamento – ICMS sobre o serviço de transporte interestadual ou intermunicipal da operação de aquisição, pago pelo contribuinte substituído na forma prescrita no artigo 116, pode ser computado, quando for o caso, como crédito no livro Registro de Entradas.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)

O consulente declara ser contribuinte substituído e que um dos seus principais produtos (ração) de sua revenda está classificado na NCM/SH sob n° 2309.90.10, adquirido dentro do Estado de São Paulo já com o ICMS retido pelo contribuinte substituto.

O consulente tem como sua atividade econômica principal o comércio atacadista de alimentos para animais – CNAE-Fiscal 4623-1/09, com vista à correta interpretação da legislação tributária em relação ao artigo 42 e 316 do RICMS/2000, quando ocorrer estas duas condições:

1ª condição:

O consulente, contribuinte substituído, contrata por sua conta (FOB) um transportador autônomo para retirar a mercadoria (NCM/SH 2309.90.10) no seu fornecedor, que é fabricante situado também em território paulista (contribuinte substituto), esta mercadoria está dentro do regime de substituição tributária do ICMS no Estado de São Paulo, o fabricante emite sua nota fiscal de venda SEM incluir (por desconhecimento) o valor do frete que será pago ao transportador autônomo pelo consulente, no respectivo cálculo do ICMS retido por substituição tributária da nota fiscal. O consulente, contribuinte substituído, pergunta: deverá então pagar o que determinam os artigos 42 e 316 usando estes procedimentos:

Artigo 42 do RICMS/00

Valor do frete = 1.000,00

IVA-ST do produto = 46% – (CAT n° 33 de 20/03/2008)

Base de cálculo = 1.460,00

Alíquota do ICMS = 18%

Valor a Pagar = 262,80 – (Débito a ser registrado no livro de Apuração do ICMS, conforme artigo 280 do RICMS/00 – "Outros Débitos")

Artigo 316 do RICMS/00 (caso o transportador não recolha o ICMS em guia especial)

Valor do frete = 1.000,00

Alíquota = 12% – (Artigo 54, inciso I)

Valor a Pagar = 120,00 – (Débito a ser registrado no Livro de Apuração do ICMS, conforme artigo 116 do RICMS/00 – "Outros Débitos", o consulente poderá fazer a devida apropriação do crédito do ICMS pago, mediante a emissão de uma nota fiscal de entrada)

2ª condição:

O consulente, contribuinte substituído, utiliza seu próprio caminhão ou um caminhão alugado para o consulente, assim como o consulente utiliza seu próprio empregado como motorista para retirar do fabricante (contribuinte substituto), como também entregar a seus clientes mercadoria (NCM/SH 2309.90.10) estas mercadorias (ração) estão dentro do regime de substituição tributária do ICMS no Estado de São Paulo, no caso da retirada da mercadoria, o fabricante emite sua nota fiscal de venda normal com o respectivo cálculo do ICMS retido por substituição tributária, a interpretação que tenho é que tanto na retirada como na entrega (veículo próprio-artigo 36, § 3°, item 3) não há a figura da prestação de serviço de transporte de carga feita por transportador autônomo ou por empresa transportadora, não há no Regulamento do ICMS qualquer tipo de recolhimento retirada/entrega a ser feito sobre a 2ª condição, por parte do consulente, contribuinte substituído.

(...)".

2. De acordo com o artigo 41, caput, do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto n° 52.148/2007, "na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso".

3. O artigo 42, caput, do RICMS/2000, na redação conferida pelo Decreto n° 54.239/2009, estabelece que "na impossibilidade de inclusão dos valores referentes a frete, seguro ou outro encargo na base de cálculo a que se refere o "caput" do artigo 41, por serem esses valores desconhecidos do sujeito passivo por substituição, o pagamento do imposto sobre as referidas parcelas deverá ser efetuado pelo contribuinte substituído que receber a mercadoria diretamente do sujeito passivo por substituição, nos termos do artigo 280, devendo tal condição ser indicada no documento fiscal por este emitido".

4. O artigo 280, caput, do RICMS/2000, na redação dada ao artigo pelo Decreto n° 54.239/2009, dispõe que "na hipótese do artigo 42, o contribuinte substituído que receber a mercadoria diretamente do sujeito passivo por substituição lançará o imposto a pagar no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Subst. Tributária sobre parcelas do frete, seguro ou outro encargo", no período em que a mercadoria entrar no seu estabelecimento, sendo vedado o crédito desse imposto".

4.1. Nos termos do parágrafo único desse artigo, "o imposto a pagar a que se refere o "caput" será o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para a operação interna com a mercadoria sobre o valor obtido da soma das parcelas referentes a frete, seguro ou outro encargo, acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de margem de valor agregado, estabelecido pela legislação em cada caso".

5. O artigo 316, caput, do RICMS/2000, na redação conferida pelo Decreto n° 53.630/2008, disciplina que "na prestação de serviço de transporte de carga, com início em território paulista, realizada por transportador autônomo, qualquer que seja o seu domicílio, ou por empresa transportadora estabelecida fora do território paulista, inclusive a optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional" e não inscrita no Cadastro de Contribuintes deste Estado, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto ao tomador do serviço, quando contribuinte do imposto neste Estado".

5.1. O § 1º desse artigo dispõe que, ressalvado o disposto no § 2º (inaplicável, aparentemente, ao caso sob exame), o imposto devido nos termos deste artigo será pago na forma prescrita no artigo 116, observado o seguinte:

1 - para efeito dos lançamentos ali previstos, será emitida Nota Fiscal, identificada como de entrada, que conterá, além dos demais requisitos, os seguintes dados relativos à prestação do serviço:

a) o preço;

b) a base de cálculo do imposto, se o seu valor for diferente do preço;

c) a alíquota aplicável e o valor do imposto;

d) a identificação do transportador: nome, endereço e os números de inscrição estadual e no CNPJ ou no CPF;

2 - a Nota Fiscal poderá ser emitida no último dia do período de apuração, englobando os serviços de transporte realizados nesse período, exceto se o tomador dos serviços for usuário de sistema eletrônico de processamento de dados (redação dada ao item pelo Decreto n° 48.831/2004)

5.2. O § 4º do mesmo artigo prevê que o tomador do serviço, referido no "caput", será dispensado da responsabilidade pelo pagamento do imposto desde que:

1 - o transportador autônomo ou a empresa transportadora, recolha o tributo no início da prestação, mediante guia de recolhimentos especiais emitida na forma do § 3º do artigo 115;

2 - exija do transportador a referida guia de recolhimento, ainda que em via adicional ou cópia reprográfica, que deverá conservar pelo prazo definido no artigo 202.

6. O artigo 116 do RICMS/2000 disciplina que quando estiver atribuída ao destinatário da mercadoria ou ao tomador do serviço a obrigação de pagar o imposto relativo à mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento ou ao serviço tomado, o contribuinte deverá, no período de ocorrência do evento, observar as seguintes normas (Lei 6.374/89, art. 59):

I - o imposto será escriturado no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Entradas com Imposto a Pagar" ou "Utilização de Serviços com Imposto a Pagar", conforme o caso;

II - o imposto será computado, quando for o caso, como crédito no livro Registro de Entradas, no mesmo período em que o serviço tiver sido tomado ou a mercadoria tiver entrado no estabelecimento.

7. Desse modo, o frete (inclusive intramunicipal) não incluído na base de cálculo da retenção antecipada do ICMS por substituição tributária relativamente às saídas internas subseqüentes, pelo fato de o substituto tributário desconhecer o valor, deve ser objeto de pagamento pelo contribuinte substituído, nos termos do artigo 280 do RICMS/2000.

8. O ICMS sobre o serviço de transporte interestadual ou intermunicipal, executado por autônomo e pago pelo tomador do serviço, contribuinte do imposto (atribuição de responsabilidade pelo artigo 316 do RICMS/2000), na forma prescrita no artigo 116 do mesmo Regulamento, quando for o caso (saída normalmente tributada pelo ICMS ou, não sendo, com expressa previsão de manutenção de crédito, e, aparentemente, é o caso relativamente a saídas internas, tanto que se trata de mercadoria sujeita à retenção antecipada), poderá ser computado como crédito no livro Registro de Entradas.

9. Isso posto, consideramos a pergunta relativa à "1ª condição" esclarecida.

10. Quanto à situação posta na "2ª condição", temos que o transporte interestadual ou intermunicipal de mercadorias (retirada/entrega), efetuado com veículo próprio, não se caracteriza como prestação de serviço sujeita ao ICMS (ninguém presta serviço a si mesmo). Entretanto, tratando-se de veículo alugado, não podemos nos manifestar conclusivamente, pois devem ser verificadas as circunstâncias de fato para aferir eventual caracterização de prestação de serviço sujeita ao ICMS (por exemplo, no caso de o locador do caminhão também prestar serviço de transporte interestadual ou intermunicipal com início neste Estado).

11. Desse modo, a Consulente poderá retornar com outra(s) consulta(s), cuja produção de efeitos ficará condicionada à plena observância das normas que regem a matéria (artigos 510 e seguintes do RICMS/2000), notadamente quanto às matérias de fato e de direito (artigo 513, II, "a") e conexão entre questões formuladas (artigo 513, § 2º), observado que, segundo entendimento já reiterado desta Consultoria, somente se configura a conexão quando a solução de uma questão depender da solução de outra.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.