CONSULTA Nº 367, DE 20 DE AGOSTO DE 2004

Venda para empresa localizada no Distrito Federal que solicita a entrega em sua filial, localizada no Estado do Paraná – Fato gerador ocorrido apenas na efetiva saída da mercadoria com destino à filial paranaense – Alíquota aplicável – Inaplicabilidade dos procedimentos relativos à venda à ordem.

1. A Consulente, empresa que atua no “comércio em geral de produtos, partes, peças, componentes e acessórios de telecomunicações”, relata que pretende firmar contrato de compra e venda de aparelhos celulares com empresa, localizada no Distrito Federal, que requer sejam as mercadorias adquiridas entregues diretamente em sua filial localizada no Estado do Paraná, por razões de “economia de custos e estudos de logística”. Diante dessa exigência de seu cliente, “pretende vender seus produtos ao estabelecimento localizado no Distrito Federal e entregá-los diretamente a outro estabelecimento de mesma titularidade localizado no Estado do Paraná, por sua conta e ordem, procedendo conforme prescrição contida no artigo 127 do RICMS/00”.

2. Cita diversos dispositivos legais, para expressar os entendimentos de que: (i) “em função do princípio da autonomia dos estabelecimentos (LC 87/96, artigo 11, § 3º, II e artigo 15, § 2º do RICMS/00), toda a saída de mercadorias, ainda que simbólica e para estabelecimento do mesmo titular, sujeita-se à incidência do ICMS” e, “considerando a possibilidade de tributação das saídas fictas (arts. 12, IV e 11, I, “c” da LC 87/96 e art. 2º, VIII e 36, I, “i” do RICMS/00), (...) o ICMS não é devido simplesmente pela saída física da mercadoria, mas também em decorrência principalmente do negócio jurídico concretizado, sendo extremamente relevante o aspecto econômico da operação comercial concretizada”; (ii) “a saída, nas operações correntes dentro do território nacional, exterioriza a circulação jurídica das mercadorias. Porém, outras circunstâncias podem exteriorizar o momento da ocorrência da operação de circulação de mercadoria, especialmente nas hipóteses em que a mercadoria não transita pelo estabelecimento adquirente, conforme expresso no artigo 12, IV da Lei Complementar nº 87/96”; (iii) “em decorrência do princípio da autonomia dos estabelecimentos, bem como, tendo em vista a relevância do aspecto econômico concernente ao negócio jurídico a ser firmado com a (...)-DF, o efetivo destino físico das mercadorias que serão entregues, por conta e ordem desta, em estabelecimento localizado no Estado do Paraná não tem qualquer importância, para efeito de determinação do tratamento tributário aplicável, senão no que tange às obrigações formais” e que “sendo assim, o imposto seria calculado levando-se em consideração o negócio firmado com o estabelecimento situado no Distrito Federal, sendo irrelevante a entrega da mercadoria no estabelecimento paranaense”; e de que (iv) com relação à alíquota aplicável, “o negócio jurídico firmado com a (...)-DF representa uma operação tributada pelo ICMS, anterior àquela de transferência promovida pela referida adquirente com destino ao seu estabelecimento paranaense, tendo em vista tratar-se de um estabelecimento autônomo”, pretendendo aplicar, nesse caso, “a alíquota de 7%” e, “por ocasião da operação de transferência, a adquirente dos produtos recolherá o imposto mediante a aplicação da alíquota de 12%” (para o Distrito Federal).

3. Continua, expondo que “valendo-se de uma interpretação analógica, tendo em vista que a segunda operação realizada entre os estabelecimentos no Distrito Federal e no Paraná não se caracteriza especificamente como uma venda, mas que, para os fins de tributação a ela se equipara, pretende proceder conforme determinação contida no artigo 129, § 1º, do RICMS/00, de forma a emitir duas notas fiscais, sendo elas em favor:

i) do estabelecimento destinatário (...) – PR, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão “Remessa por Ordem de Terceiro”, o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

ii) do estabelecimento adquirente (...) – DF, com destaque do valor do imposto, informando tratar-se de “Remessa Simbólica – Venda à Ordem”, o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal emitida em favor da (...) – PR, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento com destaque do ICMS a ser recolhido, para que acompanhe.

(...) Por sua vez, o estabelecimento (...) – DF emitirá, em favor de seu estabelecimento paranaense, nota fiscal com destaque do ICMS, consignando, sem prejuízo dos demais requisitos exigidos em lei, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento da Consulente.”

4. Ante ao exposto, solicita “seja confirmado seu entendimento exarado ao longo da presente consulta”, inclusive no que diz respeito à alíquota aplicável, no sentido de que “a operação de venda de mercadorias para a (...) – DF é tributada pela alíquota de 7%, sendo irrelevante o destino físico das mercadorias”, e, em caso negativo, pergunta “qual a alíquota a ser aplicada na operação promovida pela Consulente, em que a mercadoria é entregue por conta e ordem do adquirente originário, em outro estabelecimento seu localizado no Estado do Paraná”.

5. Registre-se, preliminarmente, a falta de relação com o assunto sob análise dos dispositivos citados pela Consulente, constantes de transcrições feitas no item 1 e no item 3 da presente: o primeiro é o artigo 127 do RICMS/00, relativo aos quadros, campos e respectivas indicações do documento fiscal denominado Nota Fiscal e o segundo é o § 1º do artigo 129 do RICMS/00, que diz respeito à venda para entrega futura. Estamos entendendo, pelo relato e entendimentos apresentados, que a Consulente quis referir-se sim ao § 2º do artigo 129 do RICMS/00, relacionado ao cumprimento de obrigações acessórias na hipótese de venda à ordem.

6. Assim prevê o artigo 12, inciso IV, da Lei Complementar 87/96, com correspondência no artigo 2º, inciso VIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000:

“Artigo 12 – Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) IV – da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;”

7. Observe-se que a situação prevista no inciso IV do artigo 12 da LC 87/96, encontra paralelo na hipótese constante do artigo 129 do RICMS/00, de venda à ordem, situação na qual a Consulente pretende se enquadrar, “valendo-se de uma interpretação analógica”, conforme transcrito no item 3 da presente.

7.1 No entanto, conforme tem se posicionado este órgão consultivo, o procedimento pretendido pela Consulente não encontra amparo na legislação tributária paulista.

7.1.1 Com efeito, a operação descrita não se identifica com a disciplina de venda à ordem estabelecida no RICMS/00, uma vez que esta pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor-remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos.

7.1.2 É o que se depreende da norma contida na alínea "a" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/00, que explicita que a natureza da operação realizada pelo vendedor remetente é a de "Remessa por Ordem de Terceiro".

7.1.3 Na situação exposta pela Consulente, a empresa localizada no Distrito Federal (a qual ela pretende equiparar ao "adquirente original") e a filial localizada no Estado do Paraná (que seria, apenas para fins de argumentação, o "destinatário") constituem uma única pessoa jurídica. Então, na situação apresentada, não há mais de uma pessoa jurídica nos pólos "adquirente original" e "destinatário".

7.1.4 Neste ponto, cumpre esclarecer que é considerado, como uma mesma empresa, o conjunto de estabelecimentos que operam sob um único número básico de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - C.N.P.J., ou seja, um mesmo titular.

7.1.5 Por conseguinte, não está correto o procedimento descrito na petição, eis que não é possível aplicar, nesse caso, a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/00 (que tem por fundamento o artigo 40 do Convênio de 15/12/70 – SINIEF, na redação do Ajuste SINIEF 1/87, aplicável a todas as Unidades da Federação).

8. Na hipótese descrita na consulta, a Consulente (situada em São Paulo) pratica o fato gerador do ICMS ao realizar a operação de saída da mercadoria com destino à filial do adquirente localizada no Estado do Paraná, de acordo com os artigos 2º, inciso I, e 36, inciso I, alínea "a", ambos do RICMS/00 (LC 87/96, art. 12, I e art. 11, I, “a”), sendo devido o imposto unicamente ao Estado de São Paulo.

8.1 Observe-se que, pela legislação pertinente, se considera como local da operação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, aquele onde ocorreu a efetiva circulação da mercadoria, uma vez que não é a Nota Fiscal ou um acordo entre as partes que define uma operação como interestadual, mas sim a efetiva remessa da mercadoria de um Estado para outro.

8.2 Portanto, conforme exposto, registramos a incorreção dos entendimentos expressos pela Consulente, inclusive no que diz respeito à alíquota aplicável. Ocorre apenas um fato gerador do imposto na situação sob análise, tendo em vista que a mercadoria não transita pelo estabelecimento localizado no Distrito Federal e tendo em vista, adicionalmente, que não se trata de transmissão de propriedade sem trânsito da mercadoria pelo estabelecimento do transmitente: quando da sua saída do estabelecimento da Consulente, com destino à filial localizada no Paraná. O imposto é devido ao Estado de São Paulo. A alíquota aplicável à operação é a interestadual de 12%, uma vez que a mercadoria se destina ao Estado do Paraná.

8.3 Lembramos à Consulente que, caso tenha interesse, poderá utilizar o campo “Informações Complementares” da Nota Fiscal para colocação de informações que digam respeito à negociação comercial fechada (conforme alínea “a” do inciso VII do artigo 127 do RICMS/00).

José Leônidas Barbosa Pereira
Consultor Tributário

De acordo

Elaise Ellen Leopoldi
Consultora Tributária Chefe  3ª ACT

Guilherme Alvarenga Pacheco
Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .