ICMS – Consignação mercantil – Remessa de mercadorias para entidades da administração pública federal e estadual (hospitais, fundações e prefeituras, etc.).

I. Não se configura operação de consignação mercantil por tratar-se de adquirente consumidor final, ou seja, que não irá revender a mercadoria.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano”, conforme CNAE (4644-3/01), estrutura a presente consulta da seguinte forma:

“  - Operação: Natureza da operação e atividade

Descrição da Atividade da Consulente:

1. A consulente, com CNAE principal referente à atividade de “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano”, operando na distribuição, logística e armazenamento dos mesmos.

2. Relata ainda, que mensalmente compra mercadorias de fornecedores paulistas e de outros estados das unidades da federação.

3. As mercadorias adquiridas são fornecidas em forma de consignação a nossos clientes, que são entidades da administração pública, federal e estadual (Hospitais, Fundações e Prefeituras, etc...), sendo que estas mercadorias ficam alocadas em farmácias gerenciadas por farmacêutico de nossa responsabilidade e o faturamento final ocorre de acordo com as mercadorias efetivamente consumida durante determinado período.

4. Ressalta-se ainda que a operação de consignação mercantil, é utilizada devido a impossibilidade de se ter a abertura de uma inscrição estadual dentro de uma instituição pública, e a impossibilidade de mensurar o consumo de nossos clientes, para que nossas  mercadorias já sejam enviadas como venda efetiva.

5. É importante frisar que a operação ocorre com clientes dentro e fora do Estado de São Paulo.

- Legislação: Dispositivos da legislação que geram dúvidas

Item 01 - ICMS – Venda de mercadoria a estabelecimento não contribuinte em Consignação

Item 02 - ICMS - Entrega de mercadoria em estabelecimento de titularidade diversa daquele do adquirente original

Item 03 - ICMS – Mercadorias sujeitas ao regime de substituição  tributária

- Dúvida: Interpretação da legislação e apresentação da dúvida

Ante o exposto, faz as seguintes indagações:

1. A empresa pode operar desta maneira, utilizando-se da consignação, para realizar o envio de mercadoria ao nosso cliente, ou deve seguir outro tipo de operação?

2. É possível à entrega de mercadoria adquirida por nós, sendo feita por nossos fornecedores diretamente à nossos clientes, tanto dentro quanto fora do estado, ou a necessidade de abertura de inscrição estadual de filial?

3. As mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributárias, ficariam cobertas com a solicitação de regime especial de tributação da Portaria CAT-167/2010 -  Enquadramento como distribuidor hospitalar?” (g.n.).

Interpretação

2. Observamos, inicialmente, que a presente resposta não diz respeito às isenções previstas nos artigos 55, 94 e 154 do Anexo I do RICMS/2000, cujos caputs transcrevemos abaixo, recomendando-se, no entanto, à Consulente a leitura dos dispositivos em sua integra:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)”

“Artigo 94 (MEDICAMENTOS - ÓRGÃOS PÚBLICOS) - Operações realizadas com os fármacos e medicamentos relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS-87/02, de 28 de junho de 2002, destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações públicas (Convênio ICMS-87/02). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 57.029, de 31-05-2011; DOE 01-06-2011)”

“Artigo 154 (TRATAMENTO DE CÂNCER) - Operações com medicamentos utilizados no tratamento de câncer, relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS-162/94, de 7 de dezembro de 1994 (Convênio ICMS-162/94). (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.998, de 24-04-2012; DOE 25-04-2012)”

3. Isso posto, cabe esclarecer que a consignação mercantil é um contrato onde o consignante entrega mercadoria a outro - o consignatário - sob determinadas condições preestabelecidas como, por exemplo, o seu preço e o prazo para que o consignatário efetive a venda. O consignatário, por sua vez, disporá da mercadoria e a negociará como se sua fosse.

4. Sobre o assunto assim preleciona Amilcar de Araújo Falcão:

"Entende-se por consignação mercantil o contrato pelo qual uma pessoa – consignador ou consignante, entrega a outra – consignatário, mercadorias, a fim de que esta última as venda por conta própria e em seu próprio nome, prestando o consignatário ao consignante o preço entre ambos ajustado para a operação, qualquer que seja o valor alcançado pela venda feita a terceiros.

[...]

Há uma maneira de ser íntima, substancial, interior, na consignação mercantil, que lhe dá tipicidade específica. É que nela duas operações de venda transcorrem, quando se completa a operação. No momento em que o consignatário vende a mercadoria a terceiro, automaticamente ele a compra ao consignante." (g.n.) (Resposta à Consulta nº 9.619, de 24/2/77, publicada no Boletim Tributário nº 130, página 535).

5. Depreende-se do exposto que essa modalidade de contrato possui algumas características peculiares relevantes para o que se analisa:

5.1 Trata-se de uma relação que envolve três partes, quais sejam, o remetente da mercadoria (o consignante), o recebedor (o consignatário) e o efetivo adquirente;

5.2 O recebedor do objeto da consignação mercantil deve ser comerciante, isto é, que vá vender a mercadoria;

5.3 Na consignação mercantil, ocorrendo a venda pelo consignatário, ocorrerá, também, instantânea e simultaneamente a venda pelo consignante, quando o negócio estará concluído.

6. Dessa forma, a remessa de mercadorias em consignação para terceiros, somente poderá ser viabilizada quando o consignatário da mercadoria for comerciante e irá revender a mercadoria, não bastando a eventual condição de inscrito no Cadastro de Contribuintes.

7. Então, as normas expostas nos artigos 465 a 469 do RICMS/2000 somente estão adstritas às operações que envolvem consignatários revendedores, porquanto não se pode cogitar da existência de consignação mercantil nas operações efetuadas diretamente com consumidores ou usuários finais.

8. Acrescentamos, ainda, que a operação de consignação industrial expressa nos artigos 470 a 474-A do RICMS/00 também não pode ser aplicada entre a Consulente e os destinatários citados, uma vez que esta só pode ocorrer quando as mercadorias remetidas tiverem a finalidade exclusiva de integração ou consumo em processo industrial por parte do adquirente.

9. Assim, cabe informar que não há previsão legal para o procedimento adotado pela Consulente, de maneira que, considerando-se o disposto no artigo 529 do RICMS/2000, deve a Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal da sua área de atuação para orientação quanto à regularização do procedimento descrito em desacordo com as normas vigentes.

10. Quanto à segunda questão, em razão da impossibilidade de adoção do procedimento pretendido, encontra-se prejudicada.

10.1 Isso não obstante, entendemos que, regra geral, não há impedimento à abertura de inscrição estadual dentro de instituições públicas, ao contrário do que afirma a Consulente, bastando para tanto a autorização dessas instituições. Aliás, pelo relato apresentado, aparentemente a Consulente já mantém estabelecimentos nessas instituições (ver trecho grifado no item 1).

11. Da mesma forma, também a última questão encontra-se prejudicada, pois a adoção do regime especial referido na Portaria CAT-167/2010, para distribuidores exclusivos de vacinas e soros para uso humano, ou a adoção do regime especial da Portaria CAT-198/2009, para distribuidores hospitalares, ambos visando a não-aplicação da substituição tributária prevista no artigo 313-A do RICMS/2000 e do recolhimento antecipado previsto no artigo 426-A do mesmo regulamento, em nada interfere nas conclusões da presente resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.