RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 366/2011, de 15 de Março de 2012.

ICMS - Entrada de mercadoria para troca/substituição em estabelecimento diverso daquele que efetuou sua venda - Vedação do crédito - A possibilidade de creditamento refere-se aos casos de troca de mercadoria em que a venda e a devolução ocorrem no mesmo estabelecimento (artigo 452 do RICMS/2000) - Contribuinte que receber em devolução mercadoria adquirida em estabelecimento diverso deverá emitir Nota Fiscal relativa à entrada, conforme o disposto no artigo 136, inciso I, letra "a", do RICMS/2000, e, a saída de outra mercadoria, em virtude de garantia ou troca, é regularmente tributada (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000) - A entrada de mercadoria importada, que servirá para troca/substituição, dá direito ao lançamento do crédito do imposto pago quando da importação, nos termos do artigo 61 do RICMS/2000.

1. A Consulente, que tem como atividade principal o "comércio por atacado de peças e acessórios novos para veículos automotores", informa que "tem um contrato de prestação de serviço com uma empresa do exterior do País, onde ela realiza uma operação de importação atuando como intermediária e/ou operador logístico", sendo sua única representante no Brasil.

2. Explica que "essa operação consiste em remeter mercadorias (garantia de troca) em substituição a vendas efetuadas anteriormente por outro contribuinte" e que, para tanto, "armazena a mercadoria em seu estoque para posterior reposição de mercadorias com problemas e/ou defeitos, conforme termo de garantia de troca".

3. Esclarece também que "no processo de importação a entrada da mercadoria é realizada em nome da consulente, com CFOP nº 3949, com todos os custos de importação. Os impostos são pagos pelo exportador e a nota fiscal de entrada é apresentada com destaques de todos os impostos (ICMS dentre outros)"; que "os procedimentos fiscais e tributários foram baseados nos termos do artigo 452 e 453 do RICMSSP/00" e que "essas operações vêm sendo realizadas desde outubro de 2009".

4. Diante do exposto, indaga:

"1) Podemos na operação de entrada dessa mercadoria nos creditar do ICMS pago na importação?
2) Ainda na operação de entrada, qual o CFOP mais adequado a essa operação, sendo que no espelho de nota da DI vem destacado CFOP 3949?
3) Na operação de saída devemos debitar o ICMS, mesmo não se tratando de uma venda?
4) Ainda no que se refere à saída, qual o CFOP mais adequado a essa operação?
5) Está correto aplicar os procedimentos fiscais baseados nos termos do artigo 452 e 453 do RICMS-SP/00?
6) É cabível um regime especial para essa operação por não se tratar de assistência técnica? Caso sim, qual o procedimento a seguir?"

5. Inicialmente, cabe-nos observar o disposto no artigo 452 do RICMS/2000:

"Artigo 452 - O estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não-contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que:
(...)". (grifos nossos).

6. Note-se que, quando o supra transcrito artigo 452 fala em "imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria", está se referindo ao imposto que teria sido debitado pelo estabelecimento que está recebendo a mercadoria em devolução, no momento de sua venda. De fato, no silêncio da legislação devemos assim entender, já que a regra geral é o lançamento e escrituração de débitos e créditos por estabelecimento. Portanto, a possibilidade de crédito, ensejada pelo artigo 452 do RICMS/2000, refere-se apenas aos casos de troca de mercadoria em que a venda e a devolução ocorram na mesma loja, não existindo, em nossa legislação, dispositivo que possibilite o crédito do imposto quando a "devolução" de mercadoria ocorrer em estabelecimento diverso daquele que efetuou sua venda.

6.1. Sendo assim, embora não haja impedimento para que o consumidor final efetue a "devolução" de mercadoria em outro estabelecimento que não aquele onde ocorreu sua venda, até porque essa é uma prática de âmbito comercial, a entrada de mercadoria para troca/substituição em estabelecimento diverso daquele que efetuou sua venda não gera crédito de ICMS e, portanto, não se aplicam, nessa situação, as disposições do artigo 452 do RICMS/2000.

6.2 Registre-se que a Consulente, ao receber mercadoria, para troca/substituição, de consumidor final, deverá emitir Nota Fiscal de entrada, nos termos do artigo 136, inciso I, letra "a", do RICMS/00.

7. Já em relação à saída de mercadoria do estabelecimento da Consulente, para consumidor final, a título de troca/substituição, esclarecemos que essa situação caracteriza uma nova operação, regularmente tributada, ainda que não se trate de venda (artigo 2º, I, do RICMS/2000). Portanto, nessa situação, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal com débito do imposto e CFOP 5.949/6.949 ("Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado").

8. Contudo, se as mercadorias que serão utilizadas na troca/substituição estiverem arroladas no § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000, ou seja, estiverem sujeitas ao regime de substituição tributária, deve-se observar se serão destinadas a contribuinte que promoverá saídas subseqüentes neste Estado ou a consumidor final.

8.1. Na primeira hipótese, a Consulente, na qualidade de importadora e, conseqüentemente, substituta tributária, nos termos do inciso I do mesmo artigo 313-O, deverá recolher também o imposto relativo às saídas subseqüentes no território deste Estado, sem destaque do imposto, nos termos do artigo 273 do RICMS/2000.

8.2. Na segunda hipótese, deverá ser emitida Nota Fiscal de saída com tributação normal do imposto, tendo em vista que não haverá saídas subseqüentes neste Estado.

9. Quanto à entrada no estabelecimento da Consulente de mercadoria importada, que servirá para troca/substituição, observe-se que o artigo 61 do RICMS/2000 determina que, para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, relativamente à mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas.

9.1. Assim, como a saída da mercadoria em questão é operação regularmente tributada pelo ICMS (item 7 desta resposta), a Consulente tem o direito de creditar-se do imposto pago quando da importação desses produtos, utilizando, nesse caso, o CFOP 3.949 ("Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada").

10. Ressalte-se que, embora a operação relatada não se caracterize como assistência técnica, os procedimentos a serem cumpridos pela Consulente, constantes dos itens 6 a 9 dessa resposta, encontram respaldo em nossa legislação, portanto, não há que se falar em pedido de Regime Especial.

11. Por fim, registre-se que, se a Consulente estiver procedendo de forma diversa da tratada na presente resposta, deverá dirigir-se ao Posto Fiscal de sua vinculação para as regularizações necessárias, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.