RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 361, de 24 de Março de 2011

ICMS - Substituição tributária relativa a tintas, vernizes e outros produtos da indústria química - Revogação da substituição tributária prevista no item 48 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 - Necessidade de que o produto se enquadre na descrição e se classifique na posição, subposição ou código da NBM/SH especificados no § 1º do artigo 312 do RICMS/2000 - O enquadramento de um produto na NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

1. A consulta está assim formalizada:

"A Consulente é uma sociedade empresária que tem como objeto social a industrialização e comercialização de produtos destinados à construção civil, nos termos do seu contrato social, sendo que diversos de seus produtos encontram-se enquadrados, de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sob o n° 35.06.1010, que é exatamente o produto relacionado ao objeto da presente consulta.

Veja-se, para corroborar o quanto exposto anteriormente, a especificação técnica de cada um dos produtos indicados acima sob o NCM 35.06.1010, por meio dos documentos que se encontram anexos à presente consulta, destacando-se que, em todos eles, a funcionalidade do produto encontra-se na vedação e impermeabilização de superfícies, de modo que tais produtos são utilizados na construção civil para a proteção de ambientes contra infiltrações de toda a ordem, que comprometem a construção do imóvel.

Considerando-se a natureza dos produtos industrializados e comercializados em seu estabelecimento, tem entendido a consulente que realiza operações de circulação de mercadorias e serviços, relativamente a esses produtos, relativos à construção civil, concluindo-se dessa forma com base em entendimento da própria fiscalização tributária, a teor do disposto na Decisão Normativa CAT - 6, de 09/04/2009, cujo trecho segue transcrito a seguir:

‘por oportuno, cabe lembrar que o §1° do artigo 1° do Anexo Xl (denominado ‘Operações relativas à construção civil’) do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas interior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água, e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.’

Por decorrência lógica do objetivo ao qual estão sujeitos os produtos indicados anteriormente, em relação à substituição tributária encontram-se com normas dispostas no artigo 313-Y do Regulamento do ICMS, que trata ‘Das operações com materiais de construção e congêneres’.

Por meio do Decreto n° 53.511, de 06/10/2008, com efeitos a partir de 01/03/2009, foi introduzido o tem 48 ao referido artigo 313-Y, do Regulamento do ICMS, prevendo que se sujeitariam à substituição tributária as ‘colas e outros adesivos preparados, não especificados nem compreendidos em outras posições; produtos de qualquer espécie utilizados como colas ou adesivos, acondicionados para venda a retalho como colas ou adesivos, com peso líquido não superior a 1 kilo, exceto cola bastão, cola instantânea e cola branca escolar, 35.06’.

Ora, de acordo com o dispositivo mencionado acima, entendeu a consulente que, a partir de 01/03/2009, encontrar-se-ia sujeita ao regime de substituição tributária relativamente aos produtos destacados com o NCM 35.06, destinados à construção civil e relacionados nos documentos que instruem a presente consulta, de modo que se aguardaria o início da vigência do Decreto para que se procedesse com o novo sistema de recolhimento do ICMS.

Logo após o início da vigência do regime de substituição tributária no item 48 do artigo 313-Y do RICMS/2000, foi publicado o Decreto n° 54.092 (10/03/2009), com efeitos retroativos a 01/03/2009, revogando o citado item 48, de modo que os produtos 35.06, na forma indicada anteriormente, não mais passariam a sujeitar-se ao regime de substituição tributária.

No entanto, ao analisar o Regulamento do ICMS, a consulente localizou a informação, constante no artigo 312 do RICMS/2000, com a redação dada pelo Decreto n° 53.660, de 06/11/2008, com efeitos a partir de 01/01/2009, na seção que trata ‘das operações com tintas,vernizes e outros produtos da indústria química’, no sentido de que os seguintes produtos encontrar-se-iam sujeitos ao regime de substituição tributária:

‘9 - indutos, mástiques, massas para acabamento pintura ou vedação, 3214, 3506, 3909 ou 3910;’

Ora, como exposto no parágrafo anterior, restou à consulente uma dúvida objetiva no sentido de que, em momentos distintos do RICMS (artigos 312 - indústria química; artigo 313-Y - produtos destinados à construção civil), constam produtos com o mesmo NCM, sendo que, num caso, o regime de substituição tributária encontra-se vigente, ao passo que, na segunda situação, não se verifica mais a inclusão no sistema desde 01/03/2009.

Nesse sentido, considerando a situação ora exposta, pergunta-se o seguinte:

(a) os produtos dispostos no item 9 do artigo 312 do RICMS/2000, indicados com o NCM 3506, englobam todos os produtos com essa discriminação, ainda que destinados, por exemplo, à construção civil, desconsiderando-se nesse mesmo item 9 a finalidade do produto ou o setor a que se destina?

(b) assim, por conta da questão formulada sob o item ‘a’, os produtos indicados pela consulente nesta consulta, cujas especificações técnicas encontram-se anexas à presente consulta, encontram-se sujeitos ao regime de substituição tributária, a teor do artigo 312 do RICMS/2000, ou compõem o texto revogado outrora constante no item 48 do artigo 313-Y do RICMS/2000?"

2. Preliminarmente, observamos que a Consulente não expõe, de modo completo, a matéria de fato objeto da dúvida, não esclarecendo a quem vende os produtos que fabrica e onde estão localizados tais clientes. Sendo assim, admitiremos, como premissa para a resposta, que seus clientes estão localizados neste Estado e que promoverão etapa subsequente de circulação das mercadorias adquiridas.

3. Feita essa ressalva, esclarecemos que o item 48 do § 1º do artigo 313-Y RICMS/2000, acrescentado pelo Decreto nº 53.511/2008, com efeitos a partir de 01/03/2009, foi revogado pelo Decreto nº 54.092/2009, também com efeitos a partir de 01/03/2009. Desse modo, o regime de substituição tributária previsto para as operações com materiais de construção e congêneres não chegou a ser aplicável às saídas das mercadorias arroladas no revogado item 48.

4. A seguir, transcrevemos parcialmente o artigo 312 do RICMS/2000, em sua atual redação, que trata da substituição tributária relativa às operações com tintas, vernizes e outros produtos da indústria química:

"Artigo 312 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1°, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes ou na entrada para uso ou consumo do estabelecimento destinatário (Lei 6.374/89, arts. 8°, XV e 60, I; Convênio ICMS-74/94, com alteração dos Convênios ICMS-28/95, ICMS-44/95, ICMS-86/95, ICMS-127/95 e ICMS-109/96):

I - a estabelecimento de fabricante, de importador ou de arrematante de mercadoria importada do Exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a estabelecimento localizado em outro Estado, signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela VIII do Anexo VI, como segue:

a) de fabricante, de importador ou de arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida;

b) do distribuidor, depósito ou atacadista, ainda que tenha recebido a mercadoria com retenção antecipada do imposto;

III - a qualquer estabelecimento que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado em hipótese não abrangida pelo inciso anterior.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Convênio ICMS-104/08, cláusula terceira): (Redação dada ao § 1° pelo Decreto 53.660, de 06-11-2008; DOE 07-11-2008; efeitos a partir de 1º-01-2009)

(...)

6 - produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas (exceto cola escolar branca e colorida em bastão ou líquida nas posições NCM 3506.1090 e 3506.9190) e adesivos, 2707, 2713, 2714, 2715.00.00, 3214, 3506, 3808, 3824, 3907, 3910, 6807; (Redação dada ao item pelo Decreto 56.804, de 03-03-2011; DOE 04-03-2011; Retificação DOE 10-03-2011; Efeitos desde 01-03-2011)

(...)

9 - indutos, mástiques, massas para acabamento, pintura ou vedação, 3214, 3506, 3909 ou 3910;

(...)"

(Destaques nossos).

5. Denota-se que a substituição tributária prevista no artigo 312 do RICMS/2000 é aplicável na saída de fabricante, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas em seu § 1° que se caracterizem como tintas, vernizes e outros produtos da indústria química. Para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária às saídas realizadas pela Consulente, é necessário que os produtos objeto das operações de saída internas se enquadrem na descrição e se classifiquem na posição, subposição ou código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH) especificados no § 1º. Assim, por exemplo, somente se aplica a substituição tributária às saídas de produto classificado na posição 3506 da NBM/SH (itens 6 e 9 do § 1º do artigo 312) se ele se enquadrar em uma das seguintes descrições: - produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas (exceto cola escolar branca e colorida em bastão ou líquida nas posições NCM 3506.1090 e 3506.9190), adesivos, indutos, mástiques, massas para acabamento, pintura ou vedação.

6. Nesse sentido, recomendamos a leitura da Decisão Normativa CAT-12/2009, segundo a qual "estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento".

7. Desse modo, respondendo objetivamente à questão (a) da Consulente, acima reproduzida, na hipótese de os produtos que industrializa, classificados na posição 3506 da NBM/SH, estarem enquadrados nas descrições transcritas no item 5 desta resposta, será aplicável a sistemática da substituição tributária, independentemente de serem ou não usados na construção civil.

8. Lembramos, por oportuno, que, mesmo que seja aplicável a substituição tributária às mercadorias em estudo, se elas forem vendidas para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (artigo 264, I, do RICMS/2000) ou diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subsequente), não se aplica a substituição tributária, ficando tais operações sujeitas às regras comuns de tributação expressas no RICMS/2000.

9. Ressaltamos, no entanto, que não compete a este órgão consultivo o esclarecimento de dúvidas relativas à classificação de produto em código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH). Informamos que o enquadramento de um produto na NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, de forma que, tendo a Consulente dúvidas sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do Brasil de seu domicílio fiscal.

10. Assim, salientamos que cabe ao contribuinte a análise de cada produto a fim de verificar a aplicabilidade do dispositivo do RICMS/2000 supramencionado, observando que, se já tiver realizado operações em desacordo com o disposto nesta resposta, a Consulente deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para regularizar sua situação, utilizando-se da denúncia espontânea, nos termos do art. 529 do RICMS/2000.

11. Observe-se, por fim, que o endereço (numeração da rua) do estabelecimento informado pela Consulente não corresponde ao constante em sua Declaração Cadastral - DECA. Caso tenha sido alterado, chamamos atenção para a necessidade de atualização, conforme previsão do artigo 25 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto nº 51.305/2006.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.