ICMS – Fornecimento de drinques e coquetéis por restaurantes e bares de hotel – Aplicabilidade do Regime Especial instituído pelo Decreto 51.597/2007.

I. Como os drinques e coquetéis utilizam bebidas alcoólicas como insumo, aplica-se ao fornecimento dessas bebidas, por analogia, o mesmo tratamento tributário previsto na DN CAT-5/01 para o fornecimento das bebidas alcoólicas denominadas quentes.

II. Para que o fornecimento de drinques e coquetéis seja tributado de acordo com as regras estabelecidas pelo regime especial é necessário que as bebidas sejam fornecidas juntamente com as refeições servidas pelos restaurantes e bares do hotel e que o faturamento decorrente da venda dessas bebidas não seja preponderante em relação às demais receitas decorrentes de fornecimentos e saídas de alimentos sujeitos ao ICMS, promovidas pelos restaurantes e bares.

III. Se os drinques e coquetéis forem fornecidos de forma isolada, sem o acompanhamento de refeição, não se aplica o regime especial, sujeitando-se tais fornecimentos às regras comuns da tributação do imposto; também não se aplica o regime especial se a receita decorrente da venda dessas bebidas for preponderante, relativamente às demais receitas decorrentes de fornecimentos e saídas de alimentos sujeitos ao ICMS, promovidas pelos restaurantes e bares.

IV. No fornecimento de coquetéis de frutas sem álcool, por terem a característica de alimento, como sucos, chás, cafés, refrigerante, chocolate, leite e similares, devem ser tributados pelas regras estabelecidas pelo regime especial.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal “hotéis” e por atividades secundárias, dentre outras, “restaurantes e similares” e “bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas”, conforme CNAEs (respectivamente 5510-8/01, 5611-2/01 e 5611-2/02), estrutura a presente consulta da seguinte forma:

“ - Operação: Natureza da operação e atividade

Hotel - Restaurantes e Bares

- Legislação: Dispositivos da legislação que geram dúvidas

Decisão Normativa 05/2001

- Dúvida: Interpretação da legislação e apresentação da dúvida

"Drinks e Coquetéis" servidos pelos Restaurantes do Hotel são tributados pelo ICMS (3,20%)?

Caipirinha, Caipirosca, Margarita, Coquetéis de Frutas Com ou Sem álcool, essas e outras bebidas que Resultam da transformação são tributáveis pelo ICMS?”

Interpretação

2. Cabe observar, inicialmente, que a presente resposta parte dos seguintes pressupostos: (i) que a Consulente é optante do Regime Especial previsto no Decreto nº 51.597/2007 (“Institui regime especial de tributação pelo (...) - ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação”), tendo declarado sua opção em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6, conforme previsto no inciso I do artigo 3º da Portaria CAT 31/01; (ii) que os valores correspondentes aos drinques e coquetéis, objeto de questionamento, não estão incluídos no preço da diária cobrado pelo hotel; (iii) que a Consulente adquire as bebidas alcoólicas que utiliza para preparo dos drinques e coquetéis já com o imposto retido por substituição tributária, em conformidade com o artigo 313-C do RICMS/2000. 

2.1 Observe-se, ainda, que a presente resposta não diz respeito à aplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-C do RICMS/2000, por não ter sido objeto de questionamento, além do que a Consulente não informa se adquire as bebidas alcoólicas que utiliza no preparo dos drinques e coquetéis de substituto tributário ou de substituído.

3. Isso posto, transcrevemos abaixo alguns trechos da Decisão Normativa CAT 5/01, no que interessa à presente resposta:

“1 - Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária, em 20 de setembro de 2001, à Consulta nº 298/2001, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão, no sentido de que, o fornecimento de bebidas alcoólicas denominadas "quentes", juntamente com as refeições servidas por restaurantes e bares de hotéis, pensões, etc., se inclui no regime especial de tributação previsto atualmente no artigo 106 do RICMS/2000 e disciplinado na Portaria CAT nº 31, de 20.4.2001, ora em vigor, desde que seu faturamento não seja preponderante em relação às demais receitas decorrentes de fornecimentos e saídas de alimentos sujeitos ao ICMS, promovidos pelos bares e restaurantes que compõem o estabelecimento de hotéis e similares pertencente à mesma inscrição e titular.

(...)

4. O enquadramento no regime especial de tributação é verificado desde que, via de regra, o estabelecimento, concomitantemente, satisfaça aos requisitos previstos na legislação reportada, ou seja, o exercício de atividade econômica preponderante no fornecimento de alimentação e a utilização de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - EFC ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados.

5. Entretanto, no tocante a hotéis - como o caso da Consulente - pensões ou congêneres, ou seja, contribuinte que desenvolve a atividade sujeita ao ISS, de prestação de serviços de hospedagem, como especificado no item 99 da lista de serviços, aprovada pelo Decreto-lei nº 834, de 8.9.69, na redação da Lei Complementar nº 56/87, a legislação do ICMS disciplinou o fornecimento e a saída de alimentos nas hipóteses em que referidos estabelecimentos não os incluam no preço da diária.

6. Ademais, ao proceder à interpretação teleológica das normas regulamentares relacionadas ao regime especial de tributação particularmente afetas a hotéis, pensões e estabelecimentos similares, este órgão consultivo firmou entendimento de que os aludidos estabelecimentos podem optar pelo regime de tributação, no tocante a saídas ou a fornecimento de alimentos onerados de ICMS, desde que estes se constituam em sua atividade econômica preponderante, vale dizer, que o faturamento resultante das operações citadas, sujeitas à incidência do ICMS, corresponda a mais da metade da receita auferida pelos bares e restaurantes que compõem o estabelecimento do hotel.

(...)

8. O comando normativo, pois, centra a viabilidade da opção pelo enquadramento no regime especial de tributação pelos hotéis, pensões e similares no fornecimento ou saída de alimentos. A Consulente, à sua vez, indaga particularmente acerca do fornecimento de bebidas alcoólicas nos restaurantes e bares de seus hotéis.

(...)

10. De outro lado, a aplicação do regime diz respeito tão-somente ao fornecimento ou à saída de alimentos efetuados pelos hotéis, pensões e congêneres onerados de ICMS. As bebidas alcoólicas quer estejam ou não submetidas ao regime de substituição tributária, classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Tanto é que, de longa data, vem ela onerando, de forma mais incisiva, as mencionadas bebidas.

10.1. Não obstante isso, ainda consoante o entendimento firmado pela Consultoria Tributária, nocaso tratado, para efeito de tributação, como forma de viabilizar a aplicabilidade da sistemática do regime especial de tributação, ficam agregadas também as bebidas alcoólicas denominadas "quentes" - por se encontrarem à margem do instituto da substituição tributária - servidas juntamente com as refeições, ao fornecimento que tem por objeto alimentos, desde que o fornecimento e as saídas de refeições oneradas pelo ICMS se constituam em atividade preponderante relativamente ao faturamento conjunto dos bares e restaurantes que integram o estabelecimento do hotel." (g.n.).

3.1 Como as bebidas objeto de questionamento utilizam bebidas alcoólicas como insumo, aplica-se ao fornecimento dessas bebidas, por analogia, o mesmo tratamento tributário previsto nos itens transcritos, para o fornecimento das bebidas alcoólicas denominadas “quentes”.

3.2 Assim, para que o fornecimento das bebidas feitas com a utilização de bebidas alcoólicas, objeto de questionamento, seja tributado de acordo com as regras estabelecidas pelo regime especial estabelecido pelo Decreto 51.597/2007 é necessário que sejam satisfeitas as duas condições descritas no item 1, ora transcrito: (i) que as bebidas sejam fornecidas juntamente com as refeições servidas pelos restaurantes e bares da Consulente; (ii) que o faturamento decorrente da venda dessas bebidas não seja preponderante em relação às demais receitas decorrentes de fornecimentos e saídas de alimentos sujeitos ao ICMS, promovidas pelos restaurantes e bares da Consulente.

3.2.1 Na hipótese de aplicação do regime especial, informamos que no caso concreto (aquisição de bebidas alcoólicas utilizadas no preparo de drinques e coquetéis com o ICMS já retido por substituição tributária) não se aplica a dedução prevista no § 4º do artigo 1º do Decreto 51.597/2007, na forma do regime especial nele previsto, por falta de previsão legal do produto bebida alcoólica (artigo 313-C do RICMS/2000).

3.3 De outra sorte, se os drinques e coquetéis com álcool forem fornecidos de forma isolada, sem o acompanhamento de refeição, não se aplica o regime especial do Decreto 51.597/2007, sujeitando-se tais fornecimentos às regras comuns da tributação do imposto; também não se aplica o regime especial se a receita decorrente da venda dessas bebidas for preponderante, relativamente às demais receitas decorrentes de fornecimentos e saídas de alimentos sujeitos ao ICMS, promovidas pelos restaurantes e bares da Consulente.

3.3.1 Nessa hipótese, fica garantida à Consulente o direito ao crédito, nos termos do artigo 272 do RICMS/2000 (“O contribuinte que receber, com imposto retido, mercadoria não destinada a comercialização subseqüente, aproveitará o crédito fiscal, quando admitido, calculando-o mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação”).

3.4 Quanto aos coquetéis de frutas sem álcool, por terem a característica de alimento, como sucos, chás, cafés, refrigerante, chocolate, leite e similares, devem ser tributados pelas regras estabelecidas pelo regime especial estabelecido pelo Decreto 51.597/2007.

4. Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos apresentados.

5. No entanto, caso a Consulente permaneça com dúvida pontual sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, poderá retornar com outra consulta, cuja produção de efeitos ficará condicionada à plena observância das normas que regem a matéria (artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, notadamente artigo 513, II, “a” e “c”, exposição completa e exata da hipótese consultada, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação, e indicação, de modo sucinto e claro, da dúvida a ser dirimida).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.