ICMS – Operações de saída de mercadoria constante do estoque de uma empresa consorciada e com destino a outra consorciada, no âmbito das operações asseguradas pelo contrato de consórcio empresarial – Ocorrência do fato gerador do imposto.

I. Cada empresa consorciada se constitui como um estabelecimento autônomo para fins da legislação do ICMS. Isso é: os contribuintes do ICMS são as consorciadas, individualmente consideradas, relativamente a cada uma das operações realizadas em nome do consórcio, produzindo-se os efeitos jurídicos dessas operações na esfera jurídica de cada uma delas.

II. O CFOP “5.403 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto” é o mais adequado, devendo, todavia, constar no campo Informações Complementares que se trata de saída de mercadoria do estoque de uma empresa consorciada com destino à outra empresa também consorciada e, isso, no âmbito das operações asseguradas pelo contrato de consórcio.

Relato

1. A Consulente, cujas atividades econômicas, de acordo com seus CNAE (i) 46.91-5/00, (ii) 46.37-1/07 e (iii) 46.93-1/00, são, respectivamente, de: (i) comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios; (ii) comércio atacadista de chocolates, confeitos, balas, bombons e semelhantes; e (iii) comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários, formula a presente consulta nos seguintes termos:

“A empresa Consulente atua no ramo de importação e exportação de produtos alimentícios. Desembaraçando os produtos em São Paulo, em particular em Sorocaba possui clientes diversos que adquire produtos para distribuição, sendo portanto devedora do ICMS “conta própria”, bem como ICMS Substituição Tributária.

Ocorre que a Consulente, com o intuito de viabilizar as operações de importação, armazenamento e distribuição dos produtos a que importa, resolve constituir um contrato de Consórcio de Empresas, onde a consulente juntamente com determinada signatária do sobredito contrato custeará toda a operação de importação, bem como armazenamento dos produtos importados.

Desta forma, é cristalina que a Consulente formará, no âmbito do consórcio um grupo econômico, em que ambas as signatárias daquele contrato serão proprietárias dos produtos que ficarão armazenados em estoque que gerencia a Consulente.

Desta forma, e com fulcro nos artigos 278 e 279 da Lei 6.404/76, entende a Consulente que diante da unicidade empresarial regulada pelo contrato de consórcio, não haverá a incidência do ICMS por conta própria quando a signatária do contrato de consórcio necessitar de produtos para a distribuição no mercado, incidindo tão somente o ICMS – Substituição Tributária.

Neste sentido, cumpre consignar que é entendimento da Consulente que embora o estoque do consórcio seja das signatárias do contrato de consórcio, por serem distintas as escriturações, a consulente deverá emitir notas fiscais para a consorciada através do Código Fiscal de Operação 5.409 não sendo devido o ICMS por conta própria, por não ter ocorrido circulação de mercadoria, porém devido o ICMS substituição tributária.”

Interpretação

2. De acordo com a Lei 6.404/76, artigo 278, §1º, o “consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade”.

3. Nesse sentido, e considerando ainda que o consórcio é convenção particular não oponível à Fazenda Pública, ou, em outras palavras, que, nos termos do artigo 123 do Código Tributário Nacional, “as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”, conclui-se que a autonomia jurídica-tributária de cada uma das consorciadas é mantida.

4. Portanto, contribuintes do ICMS são as consorciadas, individualmente consideradas, relativamente a cada uma das operações realizadas em nome do consórcio, produzindo-se os efeitos jurídicos dessas operações na esfera jurídica de cada uma delas. Assim, cada consorciada constitui-se como um estabelecimento autônomo do ICMS.

5. Nessa linha, ressalta-se que o artigo 1.142 do Código Civil define estabelecimento como “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” e que o artigo 14 RICMS/2000 o define como “o local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade”. Em função disso, o artigo 15, § 2º, do RICMS/2000, dispõe, até mesmo, que “para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”.

6. Assim, observa-se que é estabelecimento de cada consorciada o local em que ela, na condição de contribuinte, pratica operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas à incidência do ICMS. Logo, toda a circulação de mercadoria de uma consorciada para a outra está sujeita à incidência do ICMS, por força do disposto no artigo 2º, I, do RICMS/2000.

7. Sendo assim, conclui-se, em suma e em resposta à primeira indagação da Consulente, que é irrelevante para fins de sujeição ao ICMS, seja próprio ou no regime de substituição tributária, o fato de ela ser signatária de consórcio econômico; motivo pelo qual a operação de saída de mercadoria do estoque, ainda que no âmbito consorcial, está sujeita ao ICMS próprio e ao regime de substituição tributária, se for este o caso.

8. Além disso, em resposta à segunda indagação da Consulente, o CFOP “5.409 - Transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária” não se mostra o adequado para a operação em questão, já que esse é próprio para transferências para outro estabelecimento da mesma empresa. Sendo assim, o CFOP mais adequado é o “5.403 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto”, devendo, todavia, constar no campo Informações Complementares que se trata de saída de mercadoria do estoque de uma empresa consorciada com destino à outra empresa também consorciada e, isso, no âmbito das operações asseguradas pelo contrato de consórcio.

9. Por fim, respondidas as indagações, apenas a título informativo, cumpre salientar que a acima exposta autonomia jurídico-tributária das consorciadas não elide eventual responsabilidade tributária solidária no âmbito consorcial. Isso é não elide a responsabilidade solidária em decorrência de eventual “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, nos termos do artigo 124, I, do Código Tributário Nacional.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.