RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 033, DE 15 DE MARÇO DE 2011

ICMS - O regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/07 somente é aplicável pelo contribuinte que tenha como atividade preponderante o fornecimento de alimentação, ou seja, aquele cujo faturamento obtido com o fornecimento de alimentação (venda a varejo de produtos alimentícios consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos) supere o faturamento obtido pelo estabelecimento com as demais operações e prestações sujeitas ao ICMS.

1. A Consulente expõe que (grifos nossos):

"(...)

(...) tem como objeto social: padaria, confeitaria, rotisseria e restaurante; comércio varejista de produtos alimentícios em geral, especialmente: massas, congelados, bolos, doces, salgados, bebidas e sucos, refeições e lanches; importação e exportação de produtos alimentícios semi-preparados ou in-natura para alimentação humana; organização de festas e eventos com ou sem fornecimento de alimentos; participação em empreendimentos e em outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, como sócia, acionista ou quotista; prestação de serviços de consultoria e assessoria na área comercial; licença de marcas e outros sinais distintivos próprios; administração de bens patrimoniais mobiliários e imobiliários próprios e estacionamento.

1. (...) instalará equipamentos Emissor de Cupom Fiscal no estabelecimento.

2. (...) terá como atividade preponderante as descritas no Art. 1º do Decreto 51.597, de 23 de fevereiro de 2007, adotará a opção pelo regime tributário especial de pagamento do ICMS (bares, restaurantes e estabelecimentos similares) para operações de venda de alimentos servidos no local (restaurante) à alíquota de 3,2% de ICMS.

3. (...) manterá uma loja em ambiente adjunto ao restaurante, separada por paredes divisórias sem portas, (em) que irá comercializar refeições in-natura e pré-cozidas (rotisseria) para consumo fora do estabelecimento, assim como outros produtos alimentícios embalados, tais como: molhos, bolos, doces, massas, salgados.

4. (...) também terá operação de vendas no sistema DELIVERY, para entrega de refeições prontas, tendo um caixa e uma impressora fiscal separados para tais operações.

Dúvidas: (...) ao realizar as operações previstas nos itens 3 e 4 acima descritas, indaga:

a) (...) poderá aproveitar-se do regime especial previsto no Art. 1º do Decreto 51.597, de 23 de fevereiro de 2007, alíquota ICMS 3,2%, igualmente para operações de vendas realizadas de: fornecimento de alimentação quente para entrega no sistema ‘DELIVERY’, tendo um caixa e uma impressora fiscal exclusivos para estas operações?

b) (...) poderá aproveitar-se do regime especial previsto (no) Art. 1º do Decreto 51.597, de 23 de fevereiro de 2007, alíquota do ICMS 3,2%, realizando as operações de vendas referentes a outros produtos alimentícios fabricados e embalados (pela Consulente), tais como: molhos, bolos, massas e salgados?"

2. Inicialmente, considerando que a matéria não foi exposta de maneira clara na consulta, observamos que a presente resposta parte do pressuposto de que o estabelecimento da Consulente abrange tanto o restaurante como "a loja em ambiente adjunto (...), separada por paredes divisórias sem portas" (na qual pretende "comercializar refeições in-natura e pré-cozidas (rotisseria) para consumo fora do estabelecimento").

3. Feita essa ressalva, informamos que o Decreto nº 51.597/07 restabeleceu o regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação, que anteriormente era previsto no artigo 106 do Regulamento do ICMS (RICMS/00), revogado pelo inciso II do artigo 1º do Decreto nº 51.520, de 29/01/07.

4. Nesse contexto, registramos que, apesar de reportar-se ao artigo 106 do RICMS/00, a Portaria CAT – 31, de 20/04/01, continua a disciplinar o regime especial de tributação aplicável aos contribuintes que tenham como atividade preponderante o fornecimento de alimentação, agora previsto no Decreto nº 51.597/07.

4.1. Entende-se por "fornecimento de alimentação" a atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, como demonstram os exemplos citados no próprio caput do artigo 1º do Decreto nº 51.597 e do artigo 1º da Portaria CAT – 31/01.

4.2. E, conforme dispõe o item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT – 31/01, entende-se por "contribuinte que tenha como atividade preponderante o fornecimento de alimentação" aquele cujo faturamento obtido com esse fornecimento corresponda a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

5. Assim, conforme exposto no item anterior, as atividades de "fornecimento de alimentação quente para entrega no sistema ‘DELIVERY’" e de comercialização de "refeições in-natura e pré-cozidas (rotisseria) para consumo fora do estabelecimento, assim como outros produtos alimentícios embalados, tais como: molhos, bolos, doces, massas, salgados" não se caracterizam como atividade de fornecimento de alimentação.

6. Desse modo, sem prejuízo das demais condições previstas no Decreto nº 51.597/07 e na Portaria CAT – 31/01, a Consulente somente poderá aplicar o regime especial de tributação ora tratado se o faturamento obtido com o fornecimento de alimentação (venda a varejo de produtos alimentícios consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos) supere o faturamento obtido pelo estabelecimento com as demais operações e prestações sujeitas ao ICMS (venda de refeições com entrega a domicílio – "delivery", venda de refeições e produtos para consumo fora do estabelecimento, entre outras).

6.1. Caso esteja em condições de usufruir do regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação, a Consulente poderá apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, nela incluídas as receitas obtidas com a venda de refeições com entrega a domicílio – "delivery" e a venda de refeições e produtos para consumo fora do estabelecimento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.