ICMS - Substituição tributária - Operações com produtos de perfumaria e higiene pessoal - Índice de Valor Adicionado Setorial (IVA - ST).
 
I. Nas operações realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes, deverá ser aplicado o percentual de IVA-ST correspondente a 177,19% para obtenção da base de cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária.

Relato
 
1. Estabelecimento cujo CNAE secundário é 2063-1/00 - "Fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal", formula os seguintes questionamentos:
 
1.1. "Em se tratando de operação entre duas empresas com o mesmo sócio, cujo percentual é 99% e 100% do capital social haverá interdependência considerando o artigo 1º , § 2º , item 1 da Portaria CAT 95/2013, onde a uma é equiparada a indústria (Industrialização e Beneficiamento efetuado por terceiros) e a outra é comércio atacadita?";
 
1.2. "A empresa equiparada a Indústria (Industrialização e beneficiamento efetuado por terceiros) formaliza contrato de exclusividade de Industrialização por encomenda (Contratada compra os insumos) , onde a contratada poderá comprar os insumos. Pode ocorrer que a contratante venha a fornecer parcial ou totalmente, matérias primas e materiais de embalagens, de acordo com a sua conveniência. – Nesta situação haverá a interdependência considerando § 2º item 5 ?";
 
1.3. "e ainda se houver operação entre a empresa contratada que efetua a industrialização por encomenda e outra empresa do mesmo sócio, em que entre ambas não possuem o contrato, poderá ocorrer esta operação por considerar empresa do mesmo sócio interdependente. Nesta situação haverá a interdependência considerando § 2º item 5 ?";
 
1.4. "Compreende-se que os produtos comercializados pela contratante são fabricados sob encomenda e com seus dados impressos na embalagem e também há contrato de exclusividade, Dessa forma, caracteriza a interdependência prevista no item 5 do § 2º do artigo 1º da Portaria CAT 95/2013, de modo que deve ser utilizado percentual de 177,19 (cento e setenta e sete inteiros e dezenove centésimos por centos) como {índice de Valor Adicionado Setorial – IVA-ST , na determinação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária, em conformidade com o item 2 do § 1º do artigo 1] da mesma portaria?";
 
1.5. "Em que casos temos de pedir o prévio reconhecimento da interdependência entre empresa? Também deve ser feito para o caso da Portaria 95/2013?".
 
 Interpretação
 
2. Para melhor análise da questão, transcrevemos parte do artigo 1º da Portaria CAT-95, de 13/09/2013, que trata sobre a matéria apresentada como dúvida pela Consulente:
 
"Artigo 1° - No período de 01-10-2013 a 30-06-2015, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes das mercadorias arroladas no § 1° dos artigos 313-E e 313-G do RICMS, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST relacionado no Anexo Único.
 
§ 1º - Nas seguintes hipóteses deverá ser aplicado o percentual de 177,19%:
 
[...]
 
2 - nas operações realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes.
 
§ 2° - Para fins do disposto no § 1°, consideram-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando:
 
1 - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% do capital da outra;
 
[...]
 
5 - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, “a”); ".
 
3. Abaixo seguem as respostas aos subitens 1.1 a 1.5 desta Resposta à Consulta, em sua ordem, conforme depreendido das questões:
 
3.1. Uma vez que o mesmo sócio possui 99% do capital social de uma empresa, e 100% do capital social de outra, há entre as duas empresas relação de interdependência, visto que o item 1, do § 2º, do artigo 1º da Portaria CAT-95/2013 estabelece que para isso basta que o mesmo sócio possua mais de 50% do capital social de uma das empresas e seja sócio da outra;
 
3.2. Primeiramente deve-se fazer uma distinção sobre o tipo de industrialização que a questão trata. Inicialmente a Consulente afirma que a "Contratada compra os insumos" e em seguida afirma que "Pode ocorrer que a contratante venha a fornecer parcial ou totalmente, matérias primas e materiais de embalagens, de acordo com a sua conveniência". Há aí duas situações distintas, com tratamentos tributários distintos. No primeiro caso, "Contratada compra os insumos", temos realmente uma "industrialização por encomenda", pois cabe à contratada a aquisição dos insumos, enquanto no segundo caso, "contratante venha a fornecer parcial ou totalmente, matérias primas e materiais de embalagens", temos, conforme a parcela de material fornecido pela contratante, uma "industrialização por conta de terceiro". Na industrialização por encomenda, o tratamento tributário não se enquadra na previsão do artigo 402, do RICMS/2000, devendo a contratada tributar normalmente pelo ICMS as saídas, inclusive o relativo à substituição tributária, assumindo o papel de substituta, tendo direito ao crédito de ICMS dos insumos adquiridos. Na industrialização por conta de terceiro o tratamento tributário é o previsto no artigo 402 e seguintes, do RICMS/2000, e na Portaria CAT-22/2007, e será a contratante a responsável pelo recolhimento relativo à substituição tributária, pois tudo deve se passar como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda. Feita essa distinção, e estando a Consulente ciente das consequências dessa distinção, e uma vez que a empresa contratante seja "a única adquirente", absorvendo a totalidade da produção dos itens encomendados à empresa contratada, e como o item 5, do § 2º, do artigo 1º da Portaria CAT-95/2013 não estabelece regra sobre o fornecimento da matéria prima, há neste caso, também, relação de interdependência entre as duas empresas;
 
3.3. Os critérios para elaboração de consulta, estabelecido no artigo 510 e seguintes, do RICMS/2000, definem que a consulta deve ser formulada por aquele que possuir legítimo interesse na questão. No caso descrito no subitem 1.3 desta resposta, somente "a empresa contratada" e "a outra empresa do mesmo sócio" possuem referido legítimo interesse. Não sendo a Consulente uma das interessadas, torna-se ineficaz a questão apresentada, podendo ser objeto de consulta por uma das interessadas acima citadas;
 
3.4. Mantidos os pressupostos já levantados no subitem 3.2, como parece ser o caso exposto no subitem 1.4, isto implica sim "que deve ser utilizado percentual de 177,19% (cento e setenta e sete inteiros e dezenove centésimos por cento) como índice de Valor Adicionado Setorial – IVA-ST , na determinação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária", conforme expresso pela própria Consulente;
 
3.5. A questão levantada no subitem 1.5 fica prejudicada, em sua primeira parte, "Em que casos temos de pedir o prévio reconhecimento da interdependência entre empresa?", pois não atende ao previsto no artigo 513, II, do RICMS/2000, por não indicar a matéria de fato que ensejou a dúvida. Já na segunda parte, "Também deve ser feito para o caso da Portaria 95/2013?", não há necessidade do "prévio reconhecimento", pois a legislação não o estabelece.
 
4. Salientamos que o disposto na presente resposta pressupõe que todas as empresas mencionadas estejam situadas em território paulista, conforme caput do artigo 1º da Portaria CAT-95/2013.
 
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.