CONSULTA Nº 327, DE 24 DE MAIO DE  2001

Regime Tributário Simplificado da Lei nº 10086/98 - Empresa cujo proprietário ou sócio participante do capital é também proprietário ou sócio participante do capital de empresa localizada em outra unidade da Federação - Impossibilidade de opção pelo enquadramento.

1. Expõe o Consulente: "Ocorre que eu (consulente) quero iniciar uma sociedade com meu irmão, constituindo uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, na modalidade microempresa e optar pelo SIMPLES paulista.

Acontece que meu irmão já é sócio de uma microempresa no Estado de Santa Catarina e, segundo o contabilista que contratei, no Estado de São Paulo uma pessoa que já é sócia de uma microempresa não pode ser de outra."

2. Argumentando, então, que (1) segundo o art. 3º, II, da Lei Federal n.º 9.841/99, que disciplina as atividades das microempresas e das EPPs, pode constituir sociedade quem já é sócio de microempresa, desde que a participação não seja superior a 10% (dez por cento) do capital social, que (2) a matéria disciplinada por lei federal não pode ser derrogada por lei estadual, mas que (3) entende, pelo disposto no art. 2º, I, "c", da Lei Estadual n.º 10.086/98, que somente não pode se enquadrar no regime tributário simplificado a empresa que tenha sócio que participe ou tenha participado de empresa que tenha sido desenquadrada de ofício por prática de infração fiscal, pergunta:

. "Está correto o entendimento de que posso firmar sociedade por cotas de responsabilidade com meu irmão, na modalidade microempresa e optar pelo SIMPLES paulista, entendendo que o artigo 2º, I, "c", da Lei n.º 10.086/98 não incide no meu caso, mesmo ele já sendo quotista de microempresa em outro Estado da Federação ou mesmo que fosse no Estado de São Paulo?"

. "Caso seja a resposta acima negativa, como fica a Lei n.º 9.841/99, que por sua vez avaliza minha pretensão?"

. "A Lei n.º 9.841/99, em seu artigo 2º, inciso I, prevê que o faturamento anual de microempresa pode ser de até R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais); entretanto, a Lei n.º 10.086/98, em seu artigo 1º, inciso II, alínea "b", diz que esse limite é de R$ 120.000 (cento e vinte mil reais). Qual lei deve-se obedecer? É lícito à lei estadual fixar valor inferior ao fixado por lei federal ou, como a lei paulista é anterior à edição da lei federal, então está revogada?"

3. As respostas decorrem da verificação de que, num Estado Federal, como o brasileiro, o ordenamento jurídico é descentralizado e, em razão da autonomia financeira dos estados- membros, não há uma, mas várias competências tributárias, exercidas simultaneamente.

4. Então, em suma, uma coisa é o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelecido na Lei Federal n.º 9.841/99, que dá tratamento jurídico simplificado e favorecido, no âmbito federal, às empresas que puderem enquadrar-se no seu regime. Outra coisa é o Regime Tributário Simplificado instituído no âmbito da competência estadual pela Lei n.º 10.086/98. Não há relação de subordinação entre uma e outra, ou seja, a lei paulista não tem sua validade derivada da lei federal. Por isso, o fato de uma empresa optar ou ter optado pelo regime tributário simplificado federal não implica que esteja também optando pelo regime tributário estadual (Simples Paulista), nem vice-versa.

5. Para responder ao primeiro quesito, há de se notar que o art. 2º, I, "c", da Lei n.º 10.086/98 (redação dada pelo inciso III do art. 1° art. 1° da Lei 10.669/00) proíbe o enquadramento, no regime tributário simplificado paulista, de empresa "em que o titular ou sócio participe do capital de outra empresa ou que já tenha participado de microempresa ou empresa de pequeno porte desenquadrada de ofício do regime por prática de infração fiscal, exceto após decorrido o prazo de 2 (dois) anos contado da data do desenquadramento, observado o disposto no § 2º do artigo 6º".

6. Entende-se, da primeira parte da proposição acima, que nenhuma empresa cujo proprietário ou sócio participante do capital for também proprietário ou sócio participante do capital de qualquer outra empresa constituída sob as leis brasileiras (exceto, obviamente, se se tratar de sociedade anônima) pode optar pelo enquadramento no Simples Paulista.

7. Desta maneira, não está correto o entendimento de que a empresa na qual o Consulente for sócio de seu irmão, sendo qualquer deles proprietário ou sócio participante do capital de outra empresa, neste ou em outra unidade da Federação, pode se enquadrar no regime tributário simplificado da Lei n.º 10.086/98.

8. Relativamente à Lei Federal n.º 9.841/99, dela decorrem, como foi explicado nos parágrafos acima, obrigações tributárias absolutamente independentes em relação ao regime paulista, em foco nesta Resposta, o que dá a razão pela qual ela não avaliza a pretensão do Consulente (segundo quesito), como também que fiquem esclarecidas as diferenças de critério de enquadramento nas esferas federal e estadual (terceiro quesito).

Fernando Batlouni Mendroni
Consultor Tributário

De acordo.

Cirineu do Nascimento Rodrigues
Diretor da Consultoria Tributária .