ICMS – Substituição tributária - Operações com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos – Saída subsequente amparada por isenção.
 
I. O disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS;
 
II. Constitui condição para aplicação da isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/00 que a mercadoria tenha sido recebida sem a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

Relato
 
1. A Consulente, comerciante varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo, afirma que revende produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos adquiridos de fornecedores localizados em outros Estados, com e sem a retenção antecipada de imposto, bem como de fornecedores paulistas com o imposto retido por substituição tributária conforme disposto no artigo 313-Z19 do RICMS/00.
 
2. Em seguida, após citar o inciso II do artigo 264 do RICMS/00, quanto à não aplicação da substituição tributária na aquisição de mercadorias quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência, e a determinação do artigo 55 do Anexo II do RICMS/00, de que a isenção ali prevista não se aplica às operações com bens ou mercadorias que tenham sido recebidas com o imposto retido por substituição tributária, questiona:
 
“1 - Poderá o solicitante, adquirir produtos diretamente do fabricante ou importador localizado dentro do Estado de São Paulo, sem a retenção do imposto na forma do artigo 264, II do RICMS/2000, para que sejam faturados com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000?
 
2 - Poderá o solicitante, adquirir produtos diretamente do fabricante, importador, atacadista e/ou distribuidor, localizados fora do Estado de São Paulo, sem a retenção do imposto na forma do artigo 264, II do RICMS/2000, para que sejam faturados com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000?
 
3 – Sendo possível as operações sem a retenção do imposto, o que deverá constar na nota fiscal de venda dos fornecedores substitutos tributários?
 
4 – É possível disponibilizar uma relação com os órgãos e entidades públicas mencionadas no artigo 55 do anexo I do RICMS/2000, dirimindo quaisquer dúvidas na correta aplicação do referido dispositivo?”
 
 Interpretação
 
3. Inicialmente, esclarecemos que o disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS. Ou seja, no caso em questão, tal disposição é aplicável quando a Consulente, substituída tributária, adquirir mercadorias diretamente com o substituto tributário paulista, ou seja, o fabricante/importador das mercadorias em questão, e houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários (isenção ou não incidência do ICMS) na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário.
 
4. Portanto, em resposta às duas primeiras questões da Consulente, para que o fabricante/importador paulista ou o fabricante/importador localizado em outro Estado, com o qual o Estado de São Paulo possua protocolo de substituição tributária, não retenha o imposto relativo às operações subsequentes, nas saídas dessas mercadorias com destino ao seu estabelecimento, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/00, é necessário que a Consulente lhe informe, prévia e especificamente, que as mercadorias serão efetivamente objeto de saída ao abrigo da isenção mencionada, por escrito e com a citação da presente resposta.
 
5. Entretanto, caso a Consulente adquira mercadorias de atacadistas ou outros contribuintes que já tenham recebido a mercadoria com o imposto retido por antecipação do substituto tributário, não há como aplicar a disposição do artigo 264, II do RICMS/00 e, tampouco, a Consulente poderá aplicar a isenção prevista no artigo 55 do Anexo II do RICMS/00, visto que é condição para a aplicabilidade da referida isenção que a mercadoria tenha sido recebida sem a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.
 
6. Esclarecemos ainda que, no caso em questão, a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/00 não se aplica à operação própria do fabricante/importador com destino ao estabelecimento da Consulente, mas tão somente à saída de mercadoria deste estabelecimento com destino a órgãos da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias, não sendo exigível o estorno do crédito do imposto destacado em nota fiscal por ocasião da aquisição de tais mercadorias, conforme determina o §5º do referido artigo.
 
7. Em resposta ao item 3 do questionamento da Consulente, a nota fiscal de venda emitida pelo estabelecimento fabricante/importador paulista para a Consulente deverá consignar, no campo “Informações Complementares”, a seguinte observação: ”Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-Z19 do RICMS/00, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/00, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste.”.
 
8. Da mesma forma, quando a Consulente adquirir mercadorias de estabelecimento fabricante/importador localizado em outro Estado com o qual o Estado de São Paulo possua acordo de substituição tributária, deverá constar no campo “Informações Complementares” da nota fiscal de venda: ”Não aplicada a substituição tributária prevista no Protocolo ICMS  XX/20XX, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/00, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste.”.
 
9. Por fim, com relação ao item 4 do questionamento da Consulente, informamos que  não é possível a este órgão consultivo, por não estar enter suas competências, listar ou disponibilizar relação das entidades a que se refere o artigo 55 do Anexo I do RICMS/00. A isenção ali prevista aplica-se a todo e qualquer órgão da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias.
 
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.