ICMS – Bem do ativo imobilizado em comodato – Alteração da titularidade do bem sem circulação física do ativo - Obrigação acessória
 
I. Na transmissão da propriedade de bens do ativo imobilizado que se encontrem em poder de terceiros em virtude de comodato, mesmo que não haja o deslocamento físico destes entre estabelecimentos, há a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal para acobertar a transmissão da propriedade, com base no artigo 125, inciso III, “a” e “b”, do RICMS/2000.
 
II. Não há incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.

Relato
 
1. A Consulente (doravante chamada ‘Consulente-Compradora’) informa que “é pessoa jurídica de direito privado que se dedica, dentre outras atividades, ao comércio atacadista de filmes, CDs, DVDs, fitas e discos (correspondente ao CNAE 46.49-4-07)”, e relata que por questões de reorganização mundial negociou junto a outra empresa (doravante chamada ‘Anuente-Vendedora’) a compra de parte de seus equipamentos pertencentes ao ativo imobilizado, relativos à atividade de comércio de produtos e serviços fotográficos e de produtos para digitalização de documentos, incluindo, equipamentos e insumos além de serviços de assistência técnica.
 
2. Informa também que “alguns equipamentos (ativo imobilizado) de propriedade da Anuente-Vendedora, que serão vendidos à Consulente-Compradora, no âmbito da reorganização mundial, encontram-se em poder de terceiros, em razão de execução de contrato de comodato.”
 
3. Entende que: “por ocasião da venda de referidos equipamentos pela Anuente-Vendedora à Consulente-Compradora, haverá tão somente alteração da titularidade de tais ativos, sem a correspondente emissão de nota fiscal de venda de equipamentos (bens do ativo imobilizado) pela Anuente-Vendedora ou nova emissão de nota fiscal de remessa em Comodato pela Consulente-Compradora, na medida em que os equipamentos permanecerão em poder de terceiros (clientes), sem qualquer movimentação física dos mesmos.”
 
4. Efetua várias considerações para fundamentar seu entendimento, entre elas que: i) “não haverá circulação de mercadoria ou bens, na medida em que os equipamentos permanecerão na posse do comodatário”; ii) “a operação de venda de bens do ativo imobilizado e de remessa em comodato não se encontram no campo de incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (‘ICMS’)”; e iii) “o artigo 204 do RICMS-SP... determina que: ‘É vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços’”.
 
5. Por fim, transcreve trechos da Resposta à Consulta 56/2012 que, segundo a sua interpretação, representa “caso análogo” e traz manifestação que fundamenta seu entendimento, no sentido de que “uma vez ocorrida transferência de propriedade sem a saída física da mercadoria, esta operação não deverá ser amparada por documento fiscal.”
 
6. Diante do exposto, indaga:
 
6.1. “É correto afirmar que por ocasião da compra de bens do ativo imobilizado pela Consulente-Compradora à Anuente-Vendedora, haverá tão somente alteração da posição contratual, sem a correspondente emissão de nota fiscal de venda de equipamentos (bens do ativo imobilizado) pela Anuente-Vendedora ou nova emissão de nota fiscal de remessa em Comodato pela Consulente-Compradora, na medida em que os equipamentos permanecerão em poder de terceiros (clientes), sem qualquer movimentação física dos mesmos, para que estes possam desenvolver suas atividades sem interrupção?”
 
6.2. “Em caso negativo, qual procedimento deverá ser adotado pela Consulente-Compradora em razão da alteração contratual do contrato de comodato firmado anteriormente, momento em que haverá a substituição do comodante (atualmente Anuente-Vendedora e futuramente Consulente-Compradora), sem que haja circulação física dos bens do ativo imobilizado?”
 
 Interpretação
 
7. Inicialmente, cabe-nos observar que, mesmo que não haja o deslocamento físico de bens do ativo imobilizado que se encontrem em poder de terceiros em virtude de comodato, uma vez ocorrida a transmissão da propriedade eles são retirados do patrimônio do estabelecimento original (Anuente-Vendedora) para ingressarem no patrimônio de outro estabelecimento (Consulente-Compradora). Temos, portanto,  uma tradição simbólica com transmissão de propriedade do bem.
 
8. É citado pela Consulente-Compradora o artigo 204 do RICMS/2000, que dispõe: “É vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços” (grifos nossos)
 
9. Já o artigo 125, inciso III, do RICMS/2000 estabelece que:
 
“Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal:
 ...
 
III - antes da tradição real ou simbólica da mercadoria:
 
a) em caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;
 
b) em caso de ulterior transmissão de propriedade de mercadoria que, tendo transitado pelo estabelecimento transmitente, deste tiver saído sem pagamento do imposto, em hipóteses tais como locação ou remessa para armazém geral ou depósito fechado, observado o disposto no § 2º.”
 
9.1. O artigo 125, III, portanto, estabelece uma exceção à regra do artigo 204 e prevê situações nas quais a emissão da Nota Fiscal deve ser realizada mesmo sem a verificação da saída efetiva de mercadoria ou bem do estabelecimento.
 
10. Assim, na transmissão de propriedade dos bens do ativo que se encontrem em poder de terceiros em virtude de comodato, a Anuente-Vendedora deverá emitir a respectiva Nota Fiscal para acobertar referida transmissão da propriedade à Consulente-Compradora, nos termos do artigo 125, inciso III, “a” ou “b”, do RICMS/2000, informando a situação do bem, nome, endereço, inscrição estadual (se houver) e CNPJ da empresa comodatária e os dados da Nota Fiscal emitida anteriormente para acompanhar o transporte do bem até a empresa comodatária.
 
10.1. A aplicação do artigo 125, III, “a” ou “b”, do RICMS/2000 deverá obedecer à situação fática do bem cedido em comodato, situação esta não expressa na consulta. Ou seja, se o bem não tiver transitado pelo estabelecimento da Anuente-Vendedora, deve ser aplicada a alínea “a”; caso o bem tenha transitado pelo estabelecimento da Anuente-Vendedora e deste tiver saído sem o pagamento do imposto, deve ser aplicada a alínea “b”.
 
11. Registre-se que, como se trata de transmissão de propriedade de bem do ativo imobilizado, não há incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.
 
12. Para que, do ponto de vista fiscal, a situação do bem permaneça regular nos estabelecimentos dos comodatários, é necessário que no contrato de comodato conste a alteração do nome do novo comodante.
 
13. Por fim, em relação à Resposta à Consulta 56/2012, citada pela Consulente-Compradora, cabe-nos esclarecer que, nos termos do artigo 520 do RICMS/2000, “a resposta aproveitará exclusivamente ao Consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta”.
 
13.1. Ademais, a situação tratada na referida consulta é distinta da situação em análise, uma vez que naquele caso o bem é vendido para adquirente sediado no exterior e permanece na posse do vendedor paulista após sua venda sem haver qualquer saída de estabelecimento, diferentemente da situação relatada pela Consulente-Compradora. Portanto, os esclarecimentos prestados naquela consulta não se aplicam à situação em tela.
 
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.