ICMS – Substituição tributária de operações com materiais de construção e congêneres – Válvulas de esfera.
 
I. Para aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas é necessário que a mercadoria se enquadre, cumulativamente: (i) na descrição; (ii) e na classificação na NBM/SH, ambas constantes no regulamento; (iii) bem como ser considerado material de construção e congêneres.
 
II. Nas operações interestaduais albergadas por convênio, o sujeito passivo por substituição tributária deve observar as normas da legislação do Estado de destino das mercadorias.

Relato
 
1. A Consulente, que tem por Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, o código 28.13-5/00, ou seja, que realiza a atividade de “fabricação de válvulas, registros e dispositivos semelhantes, peças e acessórios”, cita como objeto de sua dúvida a mercadoria por ela fabricada, denominada como “Válvulas de Esfera”, a qual está classificada Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH sob o código 84819095, e apresenta consulta formulada nos seguintes termos:
 
“QUANDO PODEMOS CLASSIFICAR COMO PRODUTO QUE TEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, SENDO QUE PARA OUTROS ESTADOS JÁ SE TEM PROTOCOLOS COMO PRODUTOS SUBSTITUTO, PORÉM SÃO PAULO, ESTÁ EM DÚVIDA SE NÃO FOR MAT. CONTRUÇÃO NÃO SE ENQUADRA COMO PRODUTO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, COMO DEVE SE PROCEDER, NÃO DEVEMOS ENQUADRAR O MATERIAL SE ESTÁ COMO PRODUTO SUBSTITUTO OU NÃO.
 
A CONCORRÊNCIA NÃO COBRANDO A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
 
COMO DEVO SABER SE O CLIENTE VAI SER O SUBSTITUTO OU NÃO.
 
PARA RAMO DE ATIVIDADE, OU SOMENTE INDUSTRIALIZAÇÃO OU CONSUMO.
 
PRECISO ENTENDER SE O PRODUTO É CONSIDERADO E ENQUADRADO COMO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, OU DEVEMOS SABER SE ELE VAI SER UTILIZADO PARA CONSTRUÇÃO OU NÃO E COM QUE ARGUMENTO DEVEMOS ENQUADRAR COM CARTA DO CLIENTE SOMENTE OU SEU SETOR.”
 
Interpretação
 
2. Preliminarmente, observa-se que a Consulente não apresenta, de modo completo, a matéria de fato objeto de sua dúvida, não fornecendo maiores informações sobre a mercadoria que produz, tampouco informa quem são seus clientes e se estão localizados dentro ou fora do Estado de São Paulo. Igualmente não expõe, de forma exata, a matéria de direito relativa à indagação.
 
3. Sendo assim, a presente resposta partirá da premissa que a dúvida da Consulente é sobre a aplicação do regime de substituição tributária de que trata o item 35, § 1º, artigo 313-Y do RICMS/2000 - “torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, 84.81”, já que a Consulente genericamente citou a substituição tributária aplicável aos materiais de construção.
 
4. Feitas essas considerações preliminares, esclareça-se, incialmente, que, nos termos da Decisão Normativa CAT nº 6 de 2009, para que a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária aplicável aos materiais de construção e congêneres, ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; (ii) e na classificação na NBM/SH, ambas constantes no regulamento; (iii) bem como ser considerado material de construção e congêneres.
 
5. Ou seja, em termos práticos, no caso em questão, para que as “Válvulas de Esfera” fabricadas pela Consulente estejam sujeitas ao regime de substituição tributária nas operações internas, elas devem cumulativamente se enquadrar: (i) no conceito de: “torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes”; (ii) na posição  84.81 da NBM/SH; (iii) e no conceito de materiais de construção e congêneres.
 
6. Nesse contexto, deve-se ressaltar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI do RICMS/2000 traz lista exemplificativa de obras, que se entende, de construção civil. Diante disso, extrai-se a interpretação de que, caracteriza-se como material de construção e congênere, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final (vide Decisão Normativa CAT nº 6 de 2009).
 
7. Ou seja, regra geral, é considerada como material de construção ou congênere a mercadoria que tenha por finalidade o uso em obras de construção de edificações (ainda que industriais, ferroviárias, rodoviárias, etc.), de terraplanagem, de pavimentação ou demolição. Logo, em contrário senso, caso sua finalidade seja de uso industrial, isso é, sendo, ela, integrada a maquinas, aparelhos, equipamentos industriais e congêneres, então não será considerada material de construção ou congênere.
 
8. No entanto, ressalta-se, por oportuno, que caso a mercadoria, além de outros usos (como o industrial, por exemplo), também se destinar à utilização na construção civil, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.
 
9. Além disso, observa-se que caso a mercadoria se destine a empresa que realize obras de construção civil e que também promova a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro deve ser aplicado o regime da substituição tributária, conforme § 3º do artigo 313-Y do RICMS/2000.
 
10. Por outro lado, não se aplica a substituição tributária se o produto for vendido para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (artigo 264, I, do RICMS/2000) ou vendida diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subsequente).
 
11. Quanto à saída da mercadoria em questão com destino a estabelecimento situado em outro Estado, a regra geral é de inaplicabilidade da substituição tributária nessa saída, salvo a existência de acordo celebrado entre esse outro Estado e São Paulo, dispondo em sentido diverso.
 
12. Em havendo acordo, o Convênio ICMS-81/1993, que estabelece normas gerais de substituição tributária em operações interestaduais, prevê em sua cláusula oitava que o sujeito passivo por substituição deve observar as normas da legislação do Estado de destino das mercadorias. Nesse mesmo sentido, são também as disposições dos artigos 261 e 262 do RICMS/2000:
 
“Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo (Convênio ICMS-81/93, cláusula nona).
 
Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:
 
1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;
 
(...).
 
Artigo 262 - O disposto no "caput" do artigo anterior aplica-se, também, a contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado (Convênio ICMS-81/93, cláusula sétima, § 2º).
 
(...)”.
 
13. Por fim, ressalta-se que a responsabilidade pela classificação da mercadoria sob os códigos da NBM/SH é do contribuinte e que a competência para sanar quaisquer dúvidas pertinentes a tal classificação é da Receita Federal do Brasil.
 
14. Com esses esclarecimentos, dá-se por respondidas a indagações formulada, cabendo à Consulente a análise do produto a fim de verificar a aplicabilidade da substituição tributária em estudo.
 
 A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.