ICMS – Incorporação de estabelecimento dedicado à industrialização e comercialização de produtos de higiene pessoal e beleza – Restrições normativas estabelecidas por agência regulatória e outros órgãos competentes – Prazos para atualização de licenças e registros – Emissão de documentos fiscais.
 
I – Não há previsão na legislação pertinente ao ICMS para que, efetivada a sucessão societária e concluídos os devidos registros na Junta Comercial e nos cadastros de pessoas jurídicas do Ministério da Fazenda (CNPJ) e de contribuintes do ICMS (CADESP) no prazo legal, os documentos fiscais referentes a saídas ou entradas de mercadorias continuem a serem emitidos em nome do estabelecimento incorporado.
 
II – Tratando-se de questões de ordem operacional, referentes a necessidades específicas e pontuais inerentes à determinada atividade ou situação, compete à área executiva da administração tributária verificar a viabilidade de se autorizar a adoção de procedimentos especiais para o cumprimento das obrigações tributárias instrumentais (RICMS/SP: artigos 479-A e 529; Decreto 44.566/1999: artigos 8º, II, 13 e 19, II).

Relato
 
1. A Consulente, por filial estabelecida no Estado de São Paulo, informa que fabrica e comercializa produtos de higiene pessoal e ser originada da incorporação (efetuada imediatamente após a “cisão de seu estabelecimento fabril de seu controlador”) de estabelecimento que já exercia esse tipo de atividade.
 
1.1 Em breve relato, registra que “a cisão seguida de incorporação visa adequar a estrutura do grupo econômico [de que faz parte], concentrando na pessoa jurídica d Consulente os processos de industrialização”, ressaltando que “o estabelecimento industrial foi cindido em sua totalidade” e, por isso, passou “a responder pela administração e produção do mesmo”, configurando “a hipótese de sucessão tributária” (“artigo 133 do CTN”). Destaca, ainda, que, em virtude da singularidade da sucessão societária na atividade desenvolvida, vem tentando harmonizar as diversas obrigações acessórias pertinentes, mas que tem encontrado dificuldades decorrentes “do conflito aparente de normas e regulamentações, sobretudo as de aspectos regulatório/sanitário e as tributárias”:
 
“A produção e comercialização de medicamentos e produtos de higiene e beleza são amplamente regulamentadas pelas autoridades sanitárias brasileiras, como ANVISA, VISA e o próprio Ministério da Saúde, a fim de evitar riscos aos consumidores. [...]”
 
1.2 Nesse sentido, a Consulente, entre outras normas, destaca e transcreve o disposto no parágrafo único do artigo 50 da Lei 6.360/1976, que prevê que a autorização “deverá ser renovada sempre que ocorrer alteração ou inclusão de atividade ou mudança do sócio ou diretor que tenha a seu cargo a representação legal da empresa”. Complementa, assinalando que, sob a “ótica do marco regulatório [...], as licenças operacionais e os registros de produtos são personalíssimos, como definido pelo artigo 51 da Lei 6.360/76”, dispositivo também transcrito na consulta. Ainda registra e transcreve, integral ou parcialmente, outros textos normativos argumentando, principalmente, que:
 
“Mesmo não se harmonizando com o Código Civil (artigo 1.143), Lei da Sociedade Anônima (artigo 277) e o Código Tributário Nacional (artigo 132), que determinam a plena sucessão de direitos e obrigações através de incorporação, as autoridades sanitárias reafirmaram a necessidade de autorização prévia através da Resolução RDC 22/2010, autorização essa que retroagirá à data de registro na junta comercial após sua publicação no diário oficial. [...]”.
 
“[...] as autoridades sanitárias entendem que toda a operação de industrialização e comercialização deve ser efetuada por e em nome dos estabelecimentos sucedidos até a data em que se opere a troca de todos os registros junto a ANVISA, a VISA e ao Ministério da Saúde. Para as substâncias que podem ser utilizadas na produção de entorpecentes ou explosivos, as quais são rigidamente controladas pela Polícia Federal e pelo Exército, além do próprio Ministério da Saúde, a comercialização só se dá quando tanto o comprador quanto o vendedor comprovam previamente a existência de todas as licenças.”
 
“[...] Portanto, [...] a Consulente se vê obrigada a operar com CNPJ das empresas e estabelecimentos sucedidos sob pena de colocar em risco a continuidade de suas atividades rotineiras [...], inclusive com a potencial obrigação de destruir os produtos em estoques, como determina o artigo 10 da Lei 6.437/77.”
 
1.3 Continua destacando que o processo de transferência de licenças e registros é extremamente complexo e moroso, sendo que “as autoridades sanitárias estipulam um prazo de 120 dias contados do registro na Junta Comercial dos atos sucessórios para que a empresa protocole os pedidos iniciais em virtude dos documentos e estudos que são requisitados pela legislação vigente”, citando e transcrevendo, “a título exemplificativo”, os artigos 4º e 9º da Resolução RDC 22/2010. E, sob esse cenário, destaca que, por outro lado, “o prazo médio de obtenção das inscrições fiscais é de 30 (trinta) dias após os registros nas juntas comerciais”, e que, após o registro das incorporações, tem efetuado as devidas alterações e inscrições nos cadastros nacional de pessoas jurídicas e estadual de contribuintes do ICMS.
 
1.4 Dessa forma, em virtude das restrições estabelecidas pela legislação sanitária e de outros órgãos competentes, utiliza o CNPJ da incorporada em suas operações, e, para todos os fins de apuração de impostos e obrigações tributárias que assim o permitem, a Consulente trata os documentos fiscais referentes a tais operações com se fossem emitidos por ou para estabelecimento da incorporadora.
 
1.4.1 “Todas as obrigações acessórias também são efetuadas em nome da incorporadora. Contudo, em virtude de travas de seguranças e mensagens de erros existentes nos programas geradores de obrigações digitais acessórias, alguns ajustes se fizeram necessários [...]”. Passa, a seguir, a descrever os ajustes que efetua no que se refere a: (a) Escrituração Fiscal Digital – Sped Fiscal: (a1) “arquivos transmitidos até a versão 2.0.20”; (b) Guia de Informação e Apuração do ICMS; (c) CFOP das Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e) – referentes a rejeições acusadas pelo sistema operacional no caso de (c1) transferências, e (c2) compra e venda entre estabelecimento incorporado e estabelecimento remanescente da cisão (CNPJ com a mesma raiz).
 
2. Por fim, a Consulente “esclarece que, muito embora as operações [descritas] abordem os principais procedimentos adotados, os mesmos são exemplificativos, posto que [devido à complexidade dessas obrigações] é possível que existam outros ajustes não descritos”. Nesse ponto assinala se manter norteada “pelo princípio da verdade material, pelo qual procura refletir ao máximo a essência econômica nas suas operações nas obrigações acessórias a que se sujeita, independentemente do fato de ser coagido a operar com a identidade fiscal da empresa incorporada”. Assinala, ainda, que, obtidas todas as licenças, passará “a operar com a identidade fiscal da sucessora, interrompendo a utilização do CNPJ da sucedida”. Isso posto, indaga:
 
a) “A Secretaria da Fazenda Estadual é o órgão competente para solucionar dúvidas quanto a aplicação da legislação vigente referente às Notas Fiscais Eletrônicas?”
 
b) “Está correta a emissão e o recebimento de Notas Fiscais eletrônicas emitidos por e para o CNPJ da incorporada até a transição definitiva das licenças que permitam o pleno funcionamento estabelecimento sucedido? Se não, como deve operar a consulente frente às restrições impostas pela agência regulatória?”
 
c) “Diante da impossibilidade de utilização das notas fiscais eletrônicas em nome da sucessora, é correta a aplicação do princípio da verdade material para o atendimento das obrigações tributárias principais?”
 
d) “Diante da impossibilidade de utilização das notas fiscais eletrônicas em nome da sucessora, os procedimentos descritos [...] estão adequados? Se não, como deveria proceder a Consulente para corrigir o passado e em operações futuras?”
 
2.1 Informa, ainda, que apresentou consulta similar à Receita Federal do Brasil” (protocolizada em 22/07/2013, conforme cópia da primeira página anexada), mas não esclarece se  já recebeu resposta daquele órgão e, se sim, em que sentido.
 
Interpretação
 
3. Considerando as normas estabelecidas para o ICMS, as respostas para as indagações apresentadas (registradas no item 2 da presente resposta) são:
 
3.1 Questão “a”: sim;
 
3.2 Questão “b”: não. As questões referentes a licenças, registros e autorizações estabelecidas em virtude do poder administrativo de polícia, e aplicável à determinada atividade, devem ser resolvidas junto aos próprios órgãos regulatórios competentes e não são passíveis de análise sob o instrumento da consulta tributária estabelecido pelas normas tributárias paulistas, na forma prevista pelo artigo 510 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000;
 
3.3 Questão “c”: prejudicada;
 
3.4 Questões “b”, parte final, e “d”: a consulta tributária visa tão-somente esclarecer dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária. Como se observa da consulta apresentada, a Consulente não tem dúvida quanto às normas tributárias estabelecidas.
 
4. De fato, diante da situação descrita, a Consulente parece buscar a ratificação da “solução” (ajustes) que vem adotando em face da dificuldade de cumprir a disciplina prevista para as operações que envolvem suas mercadorias (saída e entrada), considerando as regras que informa nortearem a atividade que desenvolve, no âmbito da legislação regulatória referente a medicamentos e produtos de higiene pessoal e de beleza. Não se trata, portanto, de dúvida referente à interpretação, mas sobre a correção de procedimentos que já estão sendo adotados.
 
4.1 A análise quanto à correção de procedimentos já adotados, a orientação quanto a procedimentos operacionais a serem observados em situação específica, bem como, eventual autorização para adoção de procedimento especial que possa facilitar o cumprimento de obrigações acessórias por parte do contribuinte, e em face do caso concreto, estão sob a competência da Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT), observado o disposto nos artigos 479-A e 529 do RICMS/2000 e nos artigos 8º, inciso II, 13 e 19, inciso II, do Decreto estadual 44.566/1999.
 
5. Dessa forma, apesar da informação de ter apresentado consulta à Receita Federal, recomenda-se à Consulente que também apresente a situação e solicite orientação aos órgãos regulatórios de sua atividade, bem como ao Posto Fiscal, ao qual seu estabelecimento está vinculado, para verificar quais providências poderão ser adotadas para regularizar os procedimentos pretéritos e para a correta operacionalização de suas operações no período em que aguarda a alteração das devidas licenças e registros.
 
 A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.