RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 313, de 22 de Julho de 2011

ICMS - Fornecimento de refeição coletiva a órgão da Administração Pública Estadual Direta - Preparo da refeição nas dependências do órgão contratante - Incidência (art. 2º, inciso II, do RICMS/2000) - Apesar de configurar hipótese de incidência do imposto estadual, o fornecimento interno a órgão público estadual está isento, nos termos do art. 55 do Anexo I do RICMS/2000, desde que atendidos os requisitos nele previstos.

1. A Consulente, que possui CNAE secundária correspondente a "fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas" - 5620-1/01, informa que foi contratada pela Polícia Militar do Estado de São Paulo - Escola Superior de Bombeiros, órgão da Secretaria de Estado dos Negócios da Segurança Pública, para fornecer refeições aos bombeiros militares do corpo docente e discente da Instituição.

2. Esclarece que o fornecimento é realizado nas dependências da Contratante, onde a refeição é preparada e servida, e inclui "o fornecimento de gêneros e produtos alimentícios e materiais de consumo em geral (utensílios, descartáveis, materiais de higiene e limpeza, entre outros) necessários para a execução da operação e atendimento do contrato ora mencionado".

3. Aduz que "a Contratante exige a emissão da Nota Fiscal de Serviços, de forma a observar tão somente a contribuição e/ou incidência de ISSQN, não previsto na Cláusula Quinta do aludido contrato".

4. No entanto, expõe seu entendimento no sentido de que "a referida exigência é contrária à legislação tributária vigente, pois o fornecimento de refeições é atividade passível da incidência de ICMS e não ISS". Fundamenta-se na Lei Estadual nº 6.374/1989, transcrevendo seu artigo 1º, inciso I, que faz previsão específica da incidência do ICMS sobre o fornecimento de alimentação; assinala também que a Lei Complementar nº 116/2003, no subitem 17.11 da lista a ela anexa, exclui do campo de incidência do ISSQN o fornecimento de alimentação e bebidas e menciona expressamente sua sujeição ao ICMS. Cita, ainda, o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, fazendo alusão à competência estadual do ICMS.

5. Acrescenta que "o fornecimento objeto do contrato em referência é base de incidência do ICMS, assim, não poderia o contrato estabelecer a incidência de outro imposto em substituição ao legalmente definido, frisando que a retenção de tributo diverso do estabelecido em lei poderá configurar sonegação fiscal".

6. Ao final, indaga: "qual a incidência tributária na operação de fornecimento de refeições, ou seja, no caso em tela existe a incidência do tributo: ICMS ou ISSQN?".

7. Inicialmente, a presente resposta adotará como premissa que a Consulente fornece apenas refeições à Contratante, sendo ela própria (Consulente) a adquirente dos insumos necessários e que tais insumos serão totalmente empregados para atender a esse fornecimento.

8. Esclarecemos que o fornecimento de refeições coletivas, na modalidade em que o seu preparo seja efetivado pela empresa preparadora nas dependências da empresa ou órgão contratante, está sujeito à incidência do ICMS, nos termos do inciso II do artigo 2º do RICMS/2000:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

II - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes;" (grifo nosso)

9. Tal dispositivo vem regular o que prevê o artigo 1º, inciso I, da Lei Estadual 6.374/1989, que tem por base o artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996:

"Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incide sobre: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00, de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)

I - operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento;" (grifo nosso)

10. Dessa forma, não restam dúvidas de que o fornecimento de alimentação, em qualquer estabelecimento, está sujeito à incidência do ICMS, estando correto o entendimento da Consulente.

11. Por outro lado, cabe observar que, segundo o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, as operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias são isentas do ICMS, desde que cumpridos os requisitos exigidos nessa norma, notadamente os referidos nos seus §§ 1º, item 1 e 4º.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.