RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 310, de 15 de Agosto de 2011

ICMS - A exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 refere-se à saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (ou seja, mercadoria sujeita à substituição tributária prevista no mesmo dispositivo regulamentar) - Na hipótese de recolhimento indevido do imposto pelo sujeito passivo, pode ser solicitada a sua compensação ou restituição, nos termos da Portaria CAT - 83/1991.

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 2071-1/00 (Fabricação de tintas, vernizes, esmaltes e lacas), informa que "todas as suas operações feitas com adquirentes revendedores se incluem na sujeição passiva por substituição nos termos do artigo 312 do RICMS/SP".

2. Relata que "durante o período de 18.06.2009 a 26.01.2011, (...) adquiriu em operação estadual para revenda (...) pistolas para pintura automotiva, cujo produto também está sujeito à substituição tributária nos termos do artigo 313-Z11 do RICMS, que contempla a saída do produto denominado ‘pistolas aerográficas e aparelhos semelhantes, do código 8424.20.00’".

3. Expõe que "por conta de sua condição de sujeito passivo por substituição em relação a todas as suas operações e utilizando-se da regra prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/SP, adquiriu o produto denominado Pistola Aerográfica sem retenção na fonte, ou seja, dentro das normas comuns da legislação, dando a saída desses produtos dentro das regras do artigo 313-Z11 do RICMS, isto é, passando a ser o sujeito passivo por substituição em relação às suas operações com tais mercadorias".

4. Contudo, "a empresa vendedora daquelas Pistolas Aerográficas (...) entendendo que as suas saídas (...) efetuadas durante o citado período deveriam ter sido feitas com retenção na fonte, retificou suas operações daquele período, emitindo notas fiscais complementares com o valor do imposto retido na fonte correspondente às operações feitas com a Consulente, recolhendo esse imposto retido com os devidos acréscimos legais". E, "paralelamente, (...) sinalizou à Consulente para que esta fizesse a recuperação desse imposto retido, tendo em vista que a Consulente em suas operações com as mesmas mercadorias efetuou a mesma retenção na fonte nos termos do mesmo artigo 313-Z11 (...)".

5. A seu ver, como as operações foram realizadas de acordo com o artigo 313-Z11 do RICMS/2000, "ficaram convalidadas as operações originais efetuadas (...) sem a retenção do imposto nos termos do artigo 264, IV, do RICMS/SP, e que o recolhimento complementar agora efetuado não era devido".

6. Ante o exposto, "serve a presente para consultar qual a forma mais indicada para solução das operações tendo em vista o recolhimento em duplicidade do imposto retido na fonte sobre as operações praticadas".

7. Assim dispõe o artigo 264 do RICMS/2000:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)" (g.n.)

8. Enfatizamos que, para ocorrer tal situação, o adquirente (a Consulente) deve promover a saída da mesma mercadoria (mercadoria idêntica) ou de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (mesmo artigo do RICMS/2000) com retenção antecipada do imposto.

9. No caso em tela, fica claro que a Consulente, apesar de se enquadrar como sujeito passivo por substituição, não o é em relação à mercadoria que adquiriu e nem em relação a outra(s) na mesma modalidade de substituição, visto que os produtos por ela fabricados (tintas, vernizes, esmaltes e lacas) estão previstos no artigo 312 do RICMS/2000, enquanto os produtos adquiridos para revenda (pistolas aerográficas) encontram-se no artigo 313 - Z11 do mesmo regulamento.

10. Portanto, não se aplica a exceção prevista no inciso IV do artigo 264, de modo que todas as saídas de pistolas aerográficas com destino ao estabelecimento da Consulente deveriam ter sido realizadas com a retenção do imposto pelo fornecedor (desse modo, foi correto o recolhimento deste montante pelo fornecedor, "a posteriori", com os devidos acréscimos legais).

11. Por ter recolhido indevidamente o imposto, na situação relatada, a Consulente poderá solicitar à Secretaria da Fazenda a restituição ou a compensação do indébito, nos termos da Portaria CAT - 83/1991.

12. Convém ressalvar também, embora não tenha sido informado na Consulta, que, caso tenha efetuado o crédito do imposto por ocasião do recebimento das pistolas aerográficas, a Consulente deverá estorná-lo.

13. Ademais, é importante ressaltar que a escrituração deve ser regularizada, de modo que a Consulente deve se dirigir ao Posto Fiscal da circunscrição de seu estabelecimento para obter a orientação pertinente, ao abrigo do disposto no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.