RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 307, de 22 de Agosto de 2011

ICMS - Intermediação na venda de créditos para recarga de telefonia pré-paga - Atividade não sujeita ao ICMS - Impossibilidade de emissão de documento fiscal relativo a esse imposto (artigo 204 do RICMS/2000).

1. A Consulente, por sua CNAE, comerciante atacadista de suprimentos para informática, informa realizar "revenda de créditos digitais pré-pagos por meio de Pontos de Venda (PDVs) credenciados para os Usuários Finais, adotando a sistemática de compra e venda de serviços de telefonia."

2. Explica que tais créditos "são adquiridos das Operadoras de Telefonia antecipadamente ou concomitantemente com a venda aos Usuários Finais. Referidas aquisições vêm documentadas por meio de nota fiscal contendo o valor de face dos créditos, menos o desconto comercial corresponte à remuneração da consulente", e que, "por expressa disposição legal, a responsabilidade de recolhimento do ICMS recai sobre as Operadoras de Telefonia".

3. Informa que, no entanto, "revende virtualmente os créditos digitais para seus PDVs, para que estes, então, os comercializem aos Usuários Finais, descontada a remuneração destes" e, em relação a essa operação, tem dúvidas quanto aos procedimentos que deve adotar "para documentar a comercialização dos créditos digitais aos Pontos de Venda", conforme segue abaixo:

"i) a possibilidade/necessidade de emissão de nota fiscal de compra e venda dos créditos;

ii) caso haja necessidade, qual o Modelo de Nota Fiscal de saída a ser utilizada (modelo 1, modelo 1-A, modelo 2 ou outro tipo);

iii) havendo necessidade, qual o CFOP (Código Fiscal de Operações e Prestações) a ser indicado na Nota Fiscal;

iv) qual o tratamento jurídico que será dado a esta operação, considerando-se que o ICMS relativo aos créditos digitais deve ser recolhido pelas Operadoras de Telefonia, por expressa disposição legal (regime de substituição tributária);

v) ICMS: Fundamento legal a ser mencionado na Nota Fiscal, dispondo sobre a não incidência ou isenção do ICMS.

vi) a possibilidade da emissão de uma única nota fiscal por período, acompanhada da relação dos PDVs, a fim de evitar a emissão de uma nota fiscal para cada PDV por período."

4. Observe-se, de início, que a Consulente, tendo formulado consulta em nome de seu estabelecimento matriz localizado em Bauru (uma vez que o CNPJ informado e toda documentação anexa remete a ele), fez constar equivocadamente o endereço de sua filial estabelecida no município de São Paulo. Desse modo, a presente resposta apresenta como autor o seu estabelecimento matriz.

5. Informe-se que é entendimento desta Consultoria Tributária que, no que se refere à atividade em questão, a intermediação na venda de créditos pré-pagos de telefonia, levada a cabo pela Consulente, não se trata de venda ou de qualquer outra espécie de operação que caracterize a ocorrência de fatos geradores do ICMS. Trata-se de intermediação de prestação de serviços de telecomunicação, por ser realizada a aproximação entre as empresas de telecomunicação e os usuários do sistema de telefonia, quando da distribuição de créditos pré-pagos de telefonia.

6. Ressalte-se que as empresas de telecomunicação são obrigadas, para com os consumidores e os órgãos reguladores estatais, a prestar serviços de telefonia e a executá-los por seus próprios meios e assim se sujeitam à incidência do ICMS, na forma da legislação tributária estadual. A circulação dos instrumentos de uso ou de ativação de créditos para telefonia pré-paga, "disponibilizadas por quaisquer meios físicos ou eletrônicos" (artigo 6º do Anexo XVII do RICMS/2000), não é circulação de mercadoria, nem prestação de serviço de comunicação ou de transporte. Esses instrumentos não são mercadorias, nem sua posse atribui ou desloca ao distribuidor-intermediário a obrigação de prestar serviços de telefonia. A obrigação dos distribuidores é a de intermediar os serviços, aproximar prestadores e tomadores dos serviços, através da distribuição de créditos pré-pagos.

7. Portanto, qualificados como "terceiros intermediários", a Consulente e os estabelecimentos credenciados que atuam na intermediação e distribuição de créditos de telefonia pré-paga aos usuários finais, não devem emitir documentos fiscais exigidos na legislação que rege o ICMS para documentar suas transações. Segundo o artigo 204 do RICMS/2000 "é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços.". Não há que se falar em emissão de documento fiscal ou de registro em livros fiscais próprios do ICMS.

8. Com essas considerações, sendo negativa a resposta à questão i) apresentada na petição e transcrita no item 3 desta resposta, restam prejudicadas as demais questões.