CONSULTA Nº 306, DE 31 DE MAIO DE 2000.

Panzarini, Coordenador da Administração Tributária. Aprovo. Clóvis

Uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal por restaurantes “self-service” – Momento da ocorrência do fato gerador do fornecimento de refeição – Obrigação acessória decorrente.

1. A Consulente é empresa que explora o negócio de restaurante “self-service”, é optante pelo regime tributário simplificado e é usuária de Computador com Impressora Fiscal (ECF-IF).

2. Segundo esclarece sua atividade, ao ingressar no estabelecimento, cada cliente recebe um cartão numerado, que identifica sua conta. Serve-se então em balcões e a seguir passa por balança de pesagem, para avaliação do consumo, cujas informações ficam registradas em um micro-terminal (sem memória fiscal). Mediante a apresentação do cartão ao caixa, o micro- terminal é acionado pelo computador para envio das informações do consumo à Impressora Fiscal, momento no qual é emitido o respectivo documento fiscal. Então, as informações daquele número de cartão são “zeradas”, para reutilização por outro cliente.

3. Pergunta se o procedimento é permitido pela legislação do ICMS ou se deve proceder de outra forma.

4. Em anexo à Consulta, o Chefe do Posto Fiscal, amparado em vistoria do sistema instalado, nos informa que de fato os funcionários do restaurante registram os valores correspondentes ao consumo, os quais ficam armazenados no computador. Contudo, como os dados de todos os itens consumidos são enviados de uma só vez ao ECF no momento da cobrança, estaria em tese sendo violada a norma do § 5º do art. 3º da Portaria CAT n.º 55/98, segundo a qual “o registro de mercadoria ou de prestação de serviços deve ser impresso no Cupom Fiscal concomitante à respectiva captura das informações referentes a cada item da operação ou da prestação“, já que falta concomitância entre captura dos dados e registro fiscal.

5. As regras da Portaria CAT n.º 55/98, que, com autorização do § 4º do art. 530-A do RICMS/91, dispõe sobre o uso, o credenciamento e os demais procedimentos relativos a equipamento emissor de cupom fiscal – ECF, máquina registradora e terminal ponto de venda – PDV, não podem ser compreendidas de maneira avulsa e aplicadas isoladamente do restante do sistema tributário, sobretudo das normas superiores que lhe dão validade. A regra do § 5º do art. 3º da Portaria CAT n.º 55/98 existe para cobrir uma miríade de fatos, cabendo-nos verificar sua aplicação em cada um deles.

6. O art. 2º da Lei Complementar n.º 87/96 dispõe que é hipótese de incidência do ICMS, entre as demais operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços, o “fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares”. Portanto, o fato concreto que dá nascimento à obrigação tributária de pagar ICMS é “fornecer refeição”. A obrigação acessória de emitir documento fiscal não corresponde a um dever jurídico autônomo, mas também decorre do fornecimento de refeição. Assim, antes que se considere fornecida a refeição, não há que se falar em pagamento de ICMS e, a menos de disposição expressa em contrário na legislação, tampouco em emissão de documento fiscal, ainda que outra interpretação implícita se possa extrair de uma regra isolada do sistema tributário.

7. A questão se reduz, então, na determinação do momento em que a refeição pode ser considerada fornecida ao consumidor.

8. Cliente de um restaurante “self-service” encontra, expostas e oferecidas, uma variedade de pratos, bebidas, etc. No momento em que vai fazendo suas escolhas, o cliente vai tacitamente contratando o fornecimento daquelas porções de alimentação e bebidas. As ofertas do estabelecimento relativas ao fornecimento da refeição vão sendo aceitas pelo cliente, uma a uma, em caráter irrevogável ou não, antes mesmo da pesagem ou de outra forma de contabilização da despesa.

9. No entanto, a refeição – e não as porções que a integram – não pode ser considerada completamente fornecida antes do momento no qual o cliente se considere satisfeito e resolva sair do estabelecimento, dando por encerrado tal fornecimento. Esse momento coincide, no caso em pauta, com sua apresentação no caixa para pagamento da despesa.

10. É certo que o cliente pode, por qualquer razão que seja, tomar refeição e sair do estabelecimento sem fazer nenhum pagamento e o fato gerador do imposto terá igualmente ocorrido, o cupom fiscal deve ser emitido e o imposto deve ser pago. É certo, também, que o cliente pode rejeitar a alimentação fornecida, no total ou em parte e que se recuse a pagar a refeição, e mesmo assim considera-se ocorrido o fato gerador do imposto. Mas fatos como esses são exceções na atividade de um restaurante.

11. Em regra, é mediante o comparecimento do cliente no caixa da Consulente que a refeição pode ser considerada fornecida. Então, ao receber as informações do terminal, o cupom fiscal deve ser imediatamente emitido, contendo a discriminação, item por item, da refeição tomada, inclusive para que possa ser feita a conferência de mesa. Se a regra da concomitância (§ 5º do art. 3º da Portaria CAT n.º 55/98) pudesse ser admitida auto- suficiente, todos os restaurantes, inclusive os que servem "à la carte", deveriam fornecer documento fiscal à medida que cada porção da refeição estivesse sendo servida ao cliente.

12. A própria base de cálculo do imposto devido somente pode ser apurada no momento do encerramento da conta, pois antes não se pode conhecer as gorjetas dadas e os descontos concedidos – estes descontando e aquelas acrescendo à base de cálculo.

13. Concluindo, contanto que o aplicativo instalado no computador da Consulente esteja adequado ao procedimento acima, e considerando que não há obrigatoriedade de uso de equipamento ou de aplicativo específico e diferenciado para sua atividade, seu uso é admitido pela legislação do ICMS.

Fernando Batlouni Mendroni
Consultor Tributário

De Acordo

Cirineu do Nascimento Rodrigues
Diretor da Consultoria Tributária .