RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA n° 302, de 02 de Fevereiro de 2012

ICMS - Destaque indevido do imposto em razão da não-aplicação do diferimento do lançamento do imposto previsto no artigo 400-C do RICMS/2000 - Valor destacado por documento fiscal inferior ao limite estabelecido no artigo 1º da Portaria CAT nº 83/91 - Destinatários optantes pelo Simples Nacional - Inexistência de qualquer exceção, na legislação que disciplina a matéria, no que diz respeito à necessidade de apresentação de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a não-utilização do imposto destacado indevidamente.

1. A Consulente, tendo por atividade, conforme DECA, a "confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida", aduz que:

1.1 "desde a entrada em vigor do artigo 3º do Decreto/SP nº 52104/2007 c/c artigo 400-C do RICMS/SP (...) passou a fazer jus ao diferimento do ICMS, na proporção de 33,33% (...) do valor da operação, referente as vendas cujos destinatários são contribuintes optantes pelo Simples Nacional, Lei Complementar nº 123 de 2006";

1.2 "desde a data do início da vigência do Decreto acima citado, até a data de 31/01/2010, (...) destacou integralmente o imposto do ICMS aplicando a alíquota de 18% sobre o valor das respectivas operações, fato que deu origem à constatação do ICMS destacado a maior e indevidamente pago, o qual é objeto de compensação ou restituição, desde que, atenda os requisitos da Portaria CAT nº 83 de 28/11/91", esclarecendo que "o imposto do ICMS destacado a maior, é inferior a 50 UFESP, em função de cada documento fiscal";

1.3 "para poder creditar-se do valor do imposto indevidamente pago, independentemente de autorização, o § 2º do artigo 1º da Portaria CAT nº 83 de 28/11/91, dispõe que a restituição ou compensação será feita à vista de declaração firmada pelo destinatário do documento fiscal de que não utilizou como crédito a quantia restituenda ou compensada ou de que a estornou";

1.4 "os destinatários envolvidos nas operações acima, são todos optantes pelo Simples Nacional, ficando estes legalmente impedidos de apropriar ou transferir como crédito o imposto do ICMS destacado nos documentos fiscais emitidos pela requerente, conforme dispõe o artigo 23 da Lei Complementar nº 123 de 2006".

2. Isso posto, pergunta, se "uma vez comprovada a opção pelo Simples Nacional das empresas destinatárias dos documentos fiscais, com destaque do imposto do ICMS a maior, pode a Consulente, suprir a declaração mencionada no § 2º do artigo 1º da Portaria CAT nº 83/91, pelo do documento de consulta de opção no Simples Nacional, conforme exemplificativo em anexo".

3. Registramos, preliminarmente, que o mencionado artigo 400-C do RICMS/2000 foi revogado pelo artigo 2º do Decreto 56.019, de 16/07/2010, tendo vigorado até 16/07/2010, de maneira que a presente resposta se cingirá até essa data.

4. Assim prevê o artigo 63, inciso VII e § 4º, do RICMS/2000, que disciplinam a matéria perguntada:

"Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

VII - do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS", observado o disposto no § 4º;

(...)

§ 4º - O crédito a que se refere o inciso VII somente poderá ser efetuado à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202.

(...)". (g.n.).

5. Por sua vez, o artigo 1º, § 2º, da Portaria CAT nº 83/91, estabelece o limite para o crédito na situação disciplinada pelo artigo 63, inciso VII, do RICMS/2000, na seguinte conformidade:

"Artigo 1º - O contribuinte poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até a importância correspondente a 50 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, em função de cada documento fiscal, tomado como referência o valor desse índice no primeiro dia do mês da ocorrência do pagamento indevido (Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 33.118/91, art. 60, VII).

(...)

§ 2º - O crédito somente poderá ser efetuado à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização ou seu estorno, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 193 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118, de 14 de março de 1991.

(...)". (g.n.).

6. Conforme se verifica dos dispositivos transcritos, que disciplinam a matéria, a apresentação de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a não-utilização do valor indevidamente destacado, é essencial para possibilitar o crédito do imposto indevidamente pago por destaque indevido no documento fiscal, respeitado o limite estabelecido, não havendo qualquer exceção estabelecida nos dispositivos transcritos para a não apresentação da referida autorização e respectiva declaração.

6.1 Dessa forma, em razão da previsão legal relativamente à matéria, o procedimento pretendido pela Consulente resta impossibilitado, não havendo necessidade de que entremos no mérito da argumentação apresentada pela Consulente, conforme transcrito no subitem 1.4.

6.2 Ainda, em razão da inexistência de questionamento específico a respeito, também não entraremos no mérito do afirmado pela Consulente no subitem 1.1.