Relato

1. A Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional e cuja atividade registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 56.11-2/03), informa que adquire sorvetes, classificados no código 2105.00.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), em peso e a granel, de fornecedor fabricante, para serem revendidos, em bolas individuais, com ou sem cobertura, em taças, em casquinhas ou em copinhos.

2. Após, considerando que o sorvete não faz parte de nenhum preparo de industrialização e transformação em outros alimentos (sobremesas), permanecendo da forma no qual é adquirido, questiona:

2.1. Se é aplicável o regime da substituição tributária previsto nos artigos 295 e 296 do RICMS/2000 nas operações com sorvetes.

2.2. Se o fornecedor, no ato da venda, deveria estar destacando em suas Notas Fiscais o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST).

2.3. Se o comerciante varejista de sorvetes, optante pelo Simples Nacional, ao receber a mercadoria do fornecedor, será obrigado à retenção do ICMS-ST em suas revendas.

Interpretação

3. Inicialmente, ressalte-se que a presente resposta partirá da premissa de que: (i) as mercadorias em análise, classificadas no código 2105.00.10 da NCM, estão de fato, relacionadas no Anexo IV - Sorvete e preparado para fabricação de sorvete em máquina - da Portaria CAT 68/2019 e no artigo 295 do RICMS/2000, sujeitando, portanto, suas operações ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo; e (ii) o fornecedor fabricante é paulista.

4. Note-se que a presente resposta abrangerá apenas as operações de saída com destino a contribuintes paulistas. Posto isso, cabe esclarecer que no caso de operações interestaduais com destino a outros Estados, deve a Consulente observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo 1º do artigo 261 do RICMS/2000).

5. Posto isso, é importante destacar que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade da Consulente, e que, caso existam eventuais dúvidas a esse respeito, estas devem ser dirimidas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão competente para a apreciação de consulta sobre a classificação fiscal de mercadorias.

6. Ainda nas preliminares, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000 e na Portaria CAT 68/2019.

7. Delineadas as considerações acima, respondendo objetivamente a primeira indagação, tendo em vista que os sorvetes em questão estão enquadrados, por sua descrição e código fiscal, no Anexo IV da Portaria CAT 68/2019 e no artigo 295 do RICMS/2000, nas operações de vendas para estabelecimentos paulistas (Consulente), que revenderão essas mercadorias, sem integrá-los como insumos, aplica-se o regime de substituição tributária, nos termos do inciso I do artigo 295 do RICMS/2000.

8. Nesse ponto, frise-se que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições ou sobremesas, o que não é o presente caso.

9. Assim, quanto à segunda pergunta, o fornecedor fabricante paulista, ao vender os sorvetes à Consulente, deve destacar o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) em suas Notas Fiscais.

10. Sobre isso, cumpre pontuar que, de forma geral, a Consulente, substituída tributária, pode ser considerada responsável solidária para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária em um eventual não recolhimento ou recolhimento parcial por parte do substituto tributário (fornecedor fabricante).

10.1. A legislação pertinente à situação apresentada encontra-se disposta no artigo 66-C da Lei 6.374/1989, que estabelece que a sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto.

10.2. O referido artigo 66-C é regulamentado pelo artigo 267 do RICMS/2000, que determina que a responsabilidade supletiva indicada no artigo 66-C da Lei 6.374/1989 pode ser atribuída a “contribuinte substituído” em duas hipóteses, quais sejam: (i) em razão de fraude, dolo ou simulação, quando o débito será exigido com aplicação de penalidade cabível por meio de auto de infração; e (ii) nos demais casos, quando ocorrer a notificação prévia para o recolhimento do imposto antes da lavratura de autos de infração.

11. Dessa forma, em caso de não recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente, na hipótese em que a operação com a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário paulista, mediante notificação e lavratura de Auto de Infração, estando sujeito, inclusive, à imposição de multa, ainda que a operação subsequente seja destinada a consumidor final.

11.1. Vale dizer que, na eventual hipótese de o fornecedor fabricante não haver destacado o ICMS-ST na venda de sorvete à Consulente, a fim de corrigir essa situação, o fornecedor da Consulente poderá emitir Nota Fiscal Complementar, conforme dispõe o artigo 182, inciso IV, do RICMS/2000, observando, em relação à diferença de imposto devida, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

11.2. Todavia, havendo recusa de seu fornecedor em emitir o documento fiscal complementar e recolher o imposto devido, a Consulente poderá, antes de eventual lavratura de Auto de Infração, efetuar o recolhimento do ICMS-ST por meio de guia de recolhimentos (artigo 115, inciso XVI, do RICMS/2000).

12. Por fim, quanto ao último questionamento, nas revendas dos sorvetes adquiridos com o ICMS-ST retido pelo fornecedor, a Consulente não deverá destacar o imposto nas suas Notas Fiscais, uma vez que é substituída tributária, devendo emitir os documentos fiscais conforme artigo 274 do RICMS/2000.

13. Cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, “como ‘sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS’, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS”.

14. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.