CONSULTA Nº 3, DE 26 DE MAIO 2004.

Simples Paulista - Regime Tributário Simplificado da ME/EPP a que se refere a Lei 10.086/98 – Empresa comercial atacadista – Operações somente com empresas optantes do mesmo regime tributário – Impossibilidade de enquadramento ou permanência no regime.

1. A Consulente, comerciante atacadista de balas, doces, bolachas e produtos alimentícios industrializados diversos, enquadrada no regime periódico de apuração – RPA, declara que “preenche todos os requisitos para poder optar como beneficiária do Simples Paulista, pois pratica suas vendas para empresas na mesma condição, ou seja, para microempresas e empresas de pequeno porte – classes A ou B”.

2. Indaga se poderá optar pelo Regime Tributário Simplificado da ME/EPP, instituído pela Lei 10.086/98, mesmo tendo por CNAE-fiscal o código 51.39-0/99, que é de atacadista.

3. Em primeiro lugar, cabe informar que a legislação em vigor que dispõe sobre o “Simples Paulista” é a Lei nº 10.086/98, disciplinada no Anexo XX do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000.

4. De acordo com o artigo 1º, incisos I e II do Anexo XX do RICMS/2000, para ser considerado microempresa – ME – ou empresa de pequeno porte – EPP – é condição precípua que o contribuinte destine mercadorias ou serviços exclusivamente a consumidor ou usuário final, ou seja, a não-contribuintes do ICMS ou cujas mercadorias não devam ser objeto de comercialização ou industrialização posterior (i. e., que recebam as mercadorias apenas para o próprio uso, consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento), e que não ultrapassem o limite de receita bruta anual de R$ 150.000,00 para as MEs e de R$ 1.200.000,00 para as EPPs.

5. Já o § 5º desse mesmo artigo 1º dispõe que o contribuinte enquadrado no Regime Tributário Simplificado como ME ou EPP não perderá essa condição se realizar operação ou prestação com contribuinte também beneficiário do mesmo regime.

5.1. Ora, esse parágrafo deve ser interpretado em consonância com o caput do artigo do qual faz parte. O caput (incisos I, “a” e II, “a”) estabelece que, para ser considerado ME ou EPP, o contribuinte deve realizar exclusivamente operações ou prestações com consumidor ou usuário final e o parágrafo em questão apenas afasta essa exclusividade, mas não autoriza o contribuinte a realizar operações ou prestações somente com outros contribuintes do mesmo regime, uma vez que essa possibilidade desconsideraria o objetivo primeiro da norma em estudo (Lei 10.086/98), que foi o de beneficiar, com isenção ou redução de carga tributária e simplificação das obrigações acessórias, aqueles contribuintes de pequena receita bruta que transacionassem no último elo da cadeia de circulação de mercadorias.

6. Dessa forma, conclui-se que a Consulente, para ser considerada ME ou EPP, à vista do § 5º em análise, deve realizar operações ou prestações com consumidor ou usuário final, se não exclusivamente, então preponderantemente.

7. Quanto ao código de atividade econômica, esclarecemos que esse é atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas, da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). A concepção econômica de "estabelecimento atacadista”, aquele que se interpõe no fluxo de mercadorias entre produtores e revendedores, não guarda relação obrigatória com a CNAE, dada pelo IBGE. Seus critérios não são utilizados pela Lei n.º 10.086/98, de maneira que a CNAE-fiscal não determina o enquadramento, no caso concreto, de estabelecimentos no Regime Tributário Simplificado.

8. Em conclusão, para que uma empresa contribuinte do ICMS possa optar e permanecer enquadrada no regime tributário aqui tratado, comercializando, também, com outras empresas enquadradas no mesmo regime, deverá destinar suas mercadorias ou serviços preponderantemente a consumidor final ou usuário final.

8.1 Dessa forma, se a Consulente realizar operações somente com empresas do “Simples Paulista”, não poderá optar pelo Regime Tributário Simplificado da ME/EPP, instituído pela Lei 10.086/98 e disciplinado pelo Anexo XX do RICMS/2000.

Denise Maria De Sousa Cirumbolo
Consultora Tributária

De acordo

Cristiane Redis Carvalho
Consultora Tributária Chefe  2ª ACT

De acordo

Guilherme Alvarenga Pacheco
Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .