1. A Consulente, optante pelo regime de tributação do Simples Nacional, que, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), exerce atividade principal de “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano” (CNAE: 46.44-3/01), apresenta consulta em que informa ser detentora de regime especial concedido nos termos da Portaria CAT 116/2017.

2. Transcreve parcialmente a Portaria CAT 116/2017 e indaga:

2.1. se o regime especial concedido a distribuidores hospitalares é válido para vendas interestaduais para contribuintes e não contribuintes;

2.2. se deve ser recolhido o diferencial de alíquota por contribuinte optante pelo Regime Simplificado (Simples Nacional) nas aquisições de medicamentos relacionados no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019, para o qual foi concedido o Regime Especial indicado na Portaria CAT 116/2017.

3. Cumpre registrar, preliminarmente, que esta resposta analisará apenas as disposições gerais constantes da legislação, em especial da Portaria CAT 116/2017, sem avaliar qualquer determinação específica presente no ato concessivo do regime especial conferido à Consulente, uma vez que a avaliação de tais determinações específicas depende, entre outras questões, das razões de conveniência e oportunidade para a Administração que levaram à concessão do regime especial nos termos em que foram propostos.

3.1 Assim, esta resposta parte da premissa de que os questionamentos aqui apresentados não são conflitantes com as diretrizes contidas no regime especial conferido especificamente à Consulente.

4. Posto isso, pontuamos que a Portaria CAT 116/2017 prevê que não se aplica (i) a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária nas saídas internas, quando destinadas a estabelecimento credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo; bem como (ii) o recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000, nos casos em que o destinatário desta entrada também seja credenciado, nos mesmos termos, como distribuidor hospitalar. Vale dizer que a não aplicação do regime de substituição tributária é válida apenas para as operações com medicamentos e demais mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 (atualmente listadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019).

5. Adicionalmente, para que o distribuidor hospitalar credenciado possa se valer da dispensa do recolhimento do ICMS-ST em suas aquisições, a legislação impõe algumas condições, quais sejam: (i) que no mínimo 60% do valor das operações de saída sejam destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Federal, Estadual e Municipal, a hospitais, públicos ou privados, a clínicas, a planos e seguros de saúde, a serviços de complementação diagnóstica e terapêutica e a administradores hospitalares; e (ii) que, após o percentual mínimo de 60% indicado no inciso I acima transcrito, as demais operações de saída sejam destinadas a entidades com atividades classificadas nos CNAEs indicados nas alíneas do inciso II do “caput” do artigo 2º da referida Portaria.

5.1. Note-se, ainda, que o § 5º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017 determina que as operações de saída com as demais mercadorias, não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019, estão sujeitas às restrições ali previstas, estando submetidas também aos limites indicados no item 5 acima.

5.1.1 Deve-se esclarecer que não perderá a condição de distribuidor hospitalar credenciado no Estado de São Paulo, nos termos da Portaria CAT 116/2017, a empresa que comercializar mercadorias não relacionadas no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000, desde que respeitadas todas as condições previstas no artigo 2º (inclusive quanto aos destinatários), mesmo se as operações com essas mercadorias estiverem sujeitas ao regime da substituição tributária.

5.2. Adicionalmente, o § 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017 prevê exceção para que no máximo 5% do valor das operações de saída do distribuidor hospitalar seja destinadas a entidades não classificadas nos incisos I ou II do “caput” do referido artigo, desde que as saídas realizadas pelo distribuidor hospitalar, ou as saídas subsequentes, não tenham causado prejuízo ao erário, a critério do setor competente da SEFAZ-SP.

6. Feitas essas considerações, é importante ressaltar que o recolhimento do ICMS por substituição tributária é afastado somente nas situações em que o contribuinte cumpra as condições determinadas na legislação para a concessão do referido regime especial, destinando as mercadorias adquiridas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Federal, Estadual e Municipal, a hospitais, públicos ou privados, a clínicas, a planos e seguros de saúde, a serviços de complementação diagnóstica e terapêutica e a administradores hospitalares, ou a entidades com atividades de atenção à saúde humana, de pesquisa e desenvolvimento científico e de assistência social, educacionais, associativas de defesa dos direitos sociais e veterinárias.

7. Pelo exposto, depreende-se que as tratativas condicionantes trazidas pela Portaria CAT 116/2017 para o exercício do Regime Especial concedido à Consulente se referem às mercadorias e aos destinatários das operações de venda da Consulente, conforme preceitua os artigos 1º e 2º do mesmo diploma legal, não existindo restrições quanto às operações serem internas ou interestaduais ou se o destinatário estará na condição de contribuinte ou não do imposto.

7.1. Dessa forma, em resposta ao primeiro questionamento apresentado, as operações interestaduais de venda das mercadorias para contribuinte ou não contribuinte, desde que respeitadas as limitações listadas na Portaria CAT 116/2017, são admitidas, sem implicar na perda da condição de distribuidor hospitalar credenciado.

8. Com relação ao segundo questionamento da Consulente, ressalte-se que para o caso de mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária, relativamente ao recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e interestadual, previsto no artigo 115 do RICMS/2000, o Comunicado CAT n° 26/2008 estabelece que o valor do imposto devido por antecipação, calculado nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000 (como na hipótese de recebimento, por qualquer estabelecimento localizado em território paulista, de mercadoria sujeita à substituição tributária diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto), já engloba o valor que seria devido pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente à entrada da mercadoria procedente de outra unidade da Federação em estabelecimento de contribuinte optante pelo Simples Nacional.

9. Ainda nesse sentido, por questão de isonomia tributária, este órgão consultivo já se manifestou anteriormente no sentido de que ainda que haja acordo de substituição tributária, o recolhimento do imposto, pelo remetente, a favor de São Paulo, também engloba o diferencial de alíquotas ora tratado. Isso porque o cálculo do imposto devido realizado nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000 reflete, justamente, o que seria devido nas operações interestaduais caso houvesse acordo de substituição tributária.

10. Dessa forma, tem-se que a partir do gozo do Regime Especial concedido aos distribuidores hospitalares, que dispensa o recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS, nas operações de aquisição interestaduais, nos moldes do inciso II do artigo 1º da Portaria CAT 116/2017, deverá a Consulente – optante pelo Simples Nacional – recolher o diferencial de alíquotas quando aplicável, conforme disposto no inciso XVI e § 6º do artigo 2º, bem como pela alínea “a” do inciso XV-A e § 8º do artigo 115, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

11. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.