ICMS – Obrigações acessórias – Mercadoria não retirada pela transportadora contratada pelo destinatário em negociação sob a modalidade FOB – Desistência do negócio anteriormente à tradição da coisa – Cancelamento de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) emitida sem que tenha ocorrido circulação da mercadoria – Decisão Normativa CAT 05/2019.

I. Nos casos de venda não concretizada em que não há saída da mercadoria do estabelecimento remetente, não se efetiva a circulação da mercadoria e não deve ser emitida a respectiva NF-e.

II. Tendo havido a emissão da NF-e de saída, o procedimento correto é o cancelamento do documento fiscal, não sendo cabíveis os procedimentos relativos à devolução ou recusa.

III. A Decisão Normativa CAT 05/2019 dispõe sobre os procedimentos para o cancelamento de NF-e após o transcurso do prazo regulamentar.

Relato

1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é “comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças” (CNAE 46.63-0/00), ingressa com consulta referente aos procedimentos aplicáveis na hipótese em que o cliente adquirente, por motivo de desacordo comercial, opta por desistir da negociação envolvendo operações com mercadorias.

2. Relata que efetuou uma venda na qual o cliente adquirente ficou responsável pelo frete, contratando empresa transportadora para coletar a mercadoria nas dependências da Consulente.

3. Informa que, previamente à coleta da carga pela empresa transportadora, o adquirente optou por não prosseguir com o negócio, desistindo da operação por discordância comercial (“divergência na descrição dos itens”). Na ocasião, o cliente registrou o evento da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) como “operação não realizada”, classificando a situação como uma recusa no recebimento nos termos do artigo 453 do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000).

4. Todavia, a Consulente entende que o cliente não poderia ter feito tal registro de evento, pois a seu ver a recusa nos termos do artigo 453 do RICMS/2000 deve ocorrer no ato de recebimento, o que não aconteceu, visto que sequer houve o carregamento da mercadoria pela transportadora. Entende, também, que não pode cancelar os documentos fiscais que foram emitidos na referida operação de venda, por inferir que houve o transcurso de prazo no tocante ao cancelamento da NF-e.

5. Concebe que, para solucionar seu problema, o cliente adquirente deveria alterar o evento da NF-e de “operação não realizada” para “operação realizada”, realizando a retificação conforme prevê o parágrafo 3º da cláusula décima quinta-C do Ajuste SINIEF 07/2005. Assim, o cliente deve receber fisicamente a mercadoria, dando entrada em seu estabelecimento e, posteriormente, realizar a devolução à Consulente (vendedora), seguindo a disciplina do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000.

6. Face ao exposto, questiona se, em razão do distrato negocial entre as partes, deve proceder adotando a disciplina de recusa no recebimento, prevista no artigo 453 do RICMS/2000, ou os procedimentos de devolução, conforme artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000.
Interpretação

7. Em sede preliminar, cumpre observar que o direito tributário, ao não regular condutas sociais puras, se serve de situações previamente normatizadas pelo direito privado, incidindo sobre atos, fatos e negócios jurídicos efetivamente realizados pelos contribuintes. Assim, para o deslinde da questão, necessário não apenas entender a legislação civil correlata sobre o tema, como sobretudo o que pactuaram as partes envolvidas e o que efetivamente ocorreu. Diante disso, e em virtude da superficialidade da exposição da matéria de fato, à presente resposta não caberá exaurir o tema, devendo a Consulente adaptá-la a sua realidade fática.

8. Diante disso, registre-se que, nos termos do artigo 492 do Código Civil, até o momento da tradição da coisa, os riscos correm por conta do vendedor. Por sua vez, os artigos 493 e 494 desse mesmo Código dispõem que a tradição da coisa se dará no local em que ela se encontra e, se a pedido do comprador, a coisa for expedida para local diverso, uma vez entregue a coisa a quem haja transportá-la, por sua conta (do comprador) correrão os riscos.

9. Observa-se que na modalidade FOB o vendedor tem a obrigação de entregar a mercadoria ao transportador indicado pelo comprador, que deverá transportá-la ao local do destino. Assim, usualmente, na modalidade FOB, uma vez entregue a coisa ao transportador, os riscos passam a ser do comprador (no caso, destinatário), que se obrigou a retirá-la.

10. No presente caso e conforme é possível depreender do relato trazido, as partes envolvidas (remetente/Consulente e destinatário/cliente adquirente) pactuaram que a negociação seria perfeita com a retirada da mercadoria pela transportadora contratada pelo destinatário, sendo este o momento em que o destinatário faz a conferência da mercadoria. Ou seja, a tradição deveria se operar quando a mercadoria fosse entregue aos cuidados do transportador, fato esse que não ocorreu, tendo em vista a desistência do adquirente previamente a tal situação.

11. Portanto, considerando que não houve a tradição, não sendo retirada a mercadoria do estabelecimento da Consulente pela transportadora contratada pelo cliente adquirente, a desistência do negócio aconteceu sem que tenha ocorrido a saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente, não perfazendo hipótese de circulação de mercadoria.

12. Por consequência lógica, nos casos em que não ocorrer a saída da mercadoria do estabelecimento remetente a utilização de procedimento seja de devolução ou recusa de mercadoria não está correta, não cabendo, portanto, sua aplicação.

13. Nos casos em que não há saída da mercadoria do estabelecimento, não se efetiva a circulação da mercadoria. Desse modo, em tese, sequer deveria ter sido emitida Nota Fiscal. Assim, o procedimento correto é o de cancelamento da Nota Fiscal, expresso e legalmente previsto no artigo 18, inciso I, alínea “a”, da Portaria CAT 162/2008.

14. Nesse sentido, a regularização deve feita por meio de pedido de cancelamento da NF-e emitida sem que tenha ocorrido a circulação física da mercadoria, desde que dentro do período de apuração e que não tenha transcorrido o prazo de 480 horas para o cancelamento extemporâneo de NF-e transmitida à Secretaria da Fazenda (artigo 18, § 2º, da Portaria CAT 162/2008).

15. Transcorrido o prazo máximo para pedido de cancelamento da NF-e, previsto no artigo 18, § 2º, da Portaria CAT 162/2008, não será possível efetuar o cancelamento através do sistema. Nesse caso, deve ser observado o disposto na Decisão Normativa CAT 05/2019, que fornece os procedimentos a serem adotados na hipótese de cancelamento extemporâneo de Nota Fiscal.

16. Assim, após o transcurso do prazo regulamentar, os contribuintes podem solicitar o cancelamento extemporâneo da NF-e por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET.

16.1. Sobre o procedimento, recomendamos a leitura das orientações contidas no Guia do Usuário disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo na Internet em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nfe/Paginas/cancelamentoextemp.aspx

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.