ICMS - SAÍDAS DE MATERIAL DE USO E CONSUMO – MOVIMENTAÇÃO DE MATERIAIS DE PROPAGANDA E MARKETING (CARTAZES, DISPLAYS, FAIXAS ETC).

I. No direito tributário, a caracterização de determinado bem como mercadoria é determinada pela sua destinação. Nesse sentido, mercadoria é o bem, físico ou intangível, destinado a se submeter a uma operação relativa à circulação não eventual com fins lucrativos.

II. Não ocorre fato gerador do imposto estadual nas saídas de cartazes, displays, faixas etc. (material de uso ou consumo) para divulgar os produtos produzidos e comercializados pela Consulente, por não se tratar de saída de mercadoria.

1. A Consulente informa que "adquire diversos itens de propaganda e marketing tais como cartazes, displays, gôndolas, adesivos, cantoneiras, faixas, dentre outros, todos com a única finalidade de promover e apresentar os produtos da Consulente nos estabelecimentos que comercializam suas mercadorias (supermercados, padarias, mercados de bairro, restaurantes, dentre outros)".

2. Expõe que esse itens são registrados pelo seu estabelecimento como aquisição de material de uso e consumo, sem crédito de ICMS, que tais materiais são enviados aos seus clientes a título gratuito e que não retornam para seu estabelecimento, pois são reutilizados pelos destinatários ou descartados, quando necessário.

3. Diante do exposto, registra "ter identificado orientação deste órgão no sentido de que tais remessas não se sujeitam a emissão de nota fiscal, por não se configurar como saída de mercadoria" e cita a Resposta à Consulta nº 718/2012, a qual transcreve.

4. Em seguida, a Consulente manifesta seu entendimento no sentido de que, por tratarem-se de situações idênticas, pode "adotar o mesmo procedimento descrito na Resposta à Consulta supra transcrita, qual seja, de proceder à movimentação destes itens sem a emissão de documento fiscal (...)", no entanto, tendo em vista o disposto no artigo 520 do RICMS/2000, que estabelece que a resposta à consulta aproveitará exclusivamente ao consulente, solicita "o posicionamento formal deste D. Órgão para a resposta produzir os efeitos do artigo 520 do RICMS/SP".

5. Considerando o exposto pela Consulente, observamos que, de fato, a matéria de fato exposta na presente Consulta é idêntica àquela analisada na Resposta à Consulta n.° 718/2012, respondida por este órgão em 15 de janeiro de 2013, a qual se encontra atualmente publicada no módulo de Legislação Tributária do "site" da Secretaria da Fazenda de São Paulo.

6. Sendo assim, transcrevemos abaixo referida Resposta à Consulta, a qual passa a produzir, em relação à Consulente, todos os efeitos que lhe são próprios, em face da legislação tributária aplicável:

"RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 718/2012, de 15 de Janeiro de 2013.

ICMS - SAÍDAS DE MATERIAL DE USO E CONSUMO - movimentação de materiais diversos (faixas, cartazes, tiras etc.)

I. No direito tributário, a caracterização de determinado bem como mercadoria é determinada pela sua destinação. Nesse sentido, mercadoria é o bem, físico ou intangível, destinado a se submeter a uma operação relativa à circulação não eventual com fins lucrativos.

II. Não ocorre fato gerador do imposto estadual nas saídas de faixas, cartazes, tiras etc. (material de uso ou consumo) para divulgar os produtos produzidos e comercializados pela Consulente, por não se tratar de saída de mercadoria.

1. A Consulente informa ser "indústria fabricante de massas entre outros produtos", os quais são comercializados com "empresas [...] atacadistas e varejistas".

2. Relata que "para a exposição de seus produtos nos clientes mencionados, a Consulente envia para seus representantes diversos itens de propaganda e merchandising intitulados como faixas de gondola, cartazes de diversos tipos e tamanhos, tiras, fitas e réguas de tecido promocionais, todos para exposição e apresentação do produto da Consulente".

3. Menciona que "para circulação desses produtos emite nota fiscal em nome do representante comercial, de forma gratuita, como Outras Saídas (CFOP: 5.949) com a natureza de operação Remessa de Material de Propaganda, sendo todos os itens tributados a alíquota de 18%" e que "esses itens não retornam mais a empresa, sendo depois descartados ou inutilizados no próprio estabelecimento do cliente, ou quando em bom estado, levado para outros clientes".

4. Isso posto, indaga se a saída desses itens está correta e se a "empresa poderia enviar esses itens sem a tributação do ICMS, uma vez que são gratuitos, apenas para a exposição dos produtos".

5. Pelo que pudemos depreender do relato, trata-se da movimentação de materiais diversos (faixas, cartazes, tiras etc.) para divulgar os produtos fabricados e comercializados pela Consulente. Ou seja, referidos materiais não são objeto de comercialização, estando voltados para utilização da própria Consulente (material de uso ou consumo).

6. O ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias" (artigo 155, II, Constituição Federal), e o Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, especifica que ocorre fato gerador do imposto "na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".

7. No direito tributário, a caracterização de determinado bem como mercadoria é determinada pela sua destinação. Nesse sentido, mercadoria é o bem, físico ou intangível, destinado a se submeter a uma operação relativa à circulação não eventual com fins lucrativos.

8. Observe-se que operação relativa à circulação de mercadorias — hipótese de incidência do ICMS — é aquela inserida no ciclo mercantil que destina bens, ainda que imateriais, da produção ao consumo, mediante a agregação de valor econômico.

9. De fato, reforçando o conceito de que a condição de mercadoria é determinada pela destinação que se pretende dar a determinado bem, no caso em análise, os materiais diversos (faixas, cartazes, tiras etc.) enquadravam-se no conceito de mercadoria até o momento de aquisição pela Consulente para seu uso próprio, momento em que se esgota o ciclo mercantil de referidos bens.

10. Veja que, em momento posterior, a saída dos mesmos bens do estabelecimento da Consulente não mais configura saída de mercadoria, mas sim de material de uso ou consumo, objeto de publicidade.

11. Nesse sentido, entendemos que não ocorre fato gerador do imposto estadual nas saídas de faixas, cartazes, tiras etc. para divulgar os produtos fabricados e comercializados pela Consulente, por não se tratar de saída de mercadoria.

12. Tal situação, portanto, não enseja a emissão de Nota Fiscal, até porque é vedada expressamente a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação, nos termos do artigo 204 do RICMS/2000.

13. Assim, o contribuinte poderá emitir um documento interno que esclareça a situação, fazendo menção a presente Resposta à Consulta se entender conveniente. Frise-se que para a fiscalização do ICMS basta que o contribuinte possa provar de modo idôneo referidas ocorrências.

14. Por fim, ressaltamos que de acordo com o artigo 33, I, da Lei Complementar 87/1996, "somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020"."

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.