ICMS – Substituição tributária – Operações com sorvetes – Venda direta para restaurante e similares que irão utilizá-los como insumos no preparo de refeições.

I. Não é aplicável o regime da substituição tributária, previsto no artigo 295 do RICMS/2000, nas operações internas com sorvetes destinados à integração ou ao consumo no preparo de refeições e sobremesas, nos próprios estabelecimentos do adquirente, desde que sejam exclusivamente empregados no preparo de refeições e sobremesas e não sejam revendidos na forma em que foram adquiridos.

II. No documento fiscal referente ao fornecimento de refeições e sobremesas preparadas pelo contribuinte, deverá constar o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento).

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é o comércio varejista de livros (47.61-0/01) e cuja atividade secundária é lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 56.11-2/03), informa que adquire internamente sorvetes de massa em embalagem igual ou superior a 2 quilogramas, classificados no código 2105.00.90 da Nomenclatura comum do Mercosul (NCM), e os vende em seu estabelecimento de forma fracionada por peso (quilograma/preço) ou em formato de bolas e servidos em casquinhas ou cestinhas comestíveis (prontas), taças ou potes descartáveis de sobremesa, a critério do consumidor final.

2. Cita que, contudo, este órgão consultivo tem diversos precedentes no sentido de que, para fins de legislação tributária paulista, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, configura-se como industrialização, na modalidade transformação, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000, e que, por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações de saída de contribuinte substituto com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária.

3. Afirma que seu fornecedor fabricante diz que deve atender as regras do artigo 295 do RICMS/2000 e que não encontra base legal para a não aplicabilidade da substituição tributária.

4. Após citar a Resposta à Consulta Tributária 24.975/2022, indaga se caberia a aplicação da exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 quando o substituto tributário (fornecedor fabricante) promover diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições ou sobremesas.

5. Questiona também quais os CFOPs que deverão ser utilizados nas operações de venda do fornecedor fabricante para a Consulente e na venda da Consulente para o consumidor final.

Interpretação

6. Inicialmente, cabe esclarecer que a presente resposta partirá do pressuposto de que a mercadoria objeto de questionamento está, de fato, arrolado, por sua descrição e código da NCM, no artigo 295 do RICMS/2000, conforme Decisão Normativa CAT 12/2009. Da mesma forma, tomaremos como premissa que a Consulente utiliza os produtos sorvetes (artigo 295 do RICMS/2000) na elaboração e preparação de sobremesas diversas.

7. Isso posto, esclarecemos que por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000 (assim como já apontado pela Consulente), as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação e de sobremesas.

7.1 Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a RC 17852/2018). Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W e do artigo 295 do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições e sobremesas; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições e sobremesas.

7.2. Dessa forma, na aquisição por restaurantes de "sorvetes" diretamente de contribuinte substituto tributário, para a elaboração e preparação de sobremesas, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).

8. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que os fornecedores da Consulente fornecem produtos alimentícios e sorvetes de fabricação própria à Consulente, que exerce a atividade secundária de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, e que serão utilizados no preparo de refeições e sobremesas por estes, em seus próprios estabelecimentos.

9. Frise-se, neste ponto, de que as mercadorias objeto desta consulta deverão ser utilizadas pela Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições e sobremesas, pois no caso de haver a possibilidade de haver comercialização subsequente destes produtos da forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, parte-se do pressuposto afirmado pela Consulente, de que não existe a possibilidade dessas mercadorias serem novamente comercializadas pela Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

10. Por precaução, convém à Consulente fornecer a seus fornecedores declaração em que se faça constar para qual finalidade estes produtos estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade do fornecedor e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos pela Consulente, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do fornecedor, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário (Consulente), consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

11. Quanto aos CFOPs, considerando que o fornecedor está localizado em território paulista, tanto na venda pelo fornecedor à Consulente que irá utilizar o produto como insumo no preparo de refeições e sobremesas, quanto na venda das sobremesas pela Consulente a consumidor final, deverá ser utilizado o CFOP 5.101 (“venda de produção do estabelecimento”).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.