ICMS – Substituição tributária – Mercadorias destinadas à construção civil – Tratamento tributário.

I. Não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída interna de mercadoria diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subsequente) ou, ainda, se for “destinada a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se este promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro” (artigo 313-Y, § 3º, do RICMS/2000).

II. Nas operações realizadas por contribuinte paulista, que destinem mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil, a remessa poderá ser efetuada pelo fornecedor paulista diretamente para o canteiro de obra, devendo constar na Nota Fiscal o local da entrega (artigo 4º, § 3º, do Anexo XI, do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a “fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente” (CNAE 25.99-3/99), informa que é fabricante de bandejamento para encaminhamento de cabos elétricos, eletrocalhas e seus acessórios, englobado no NCM 7308.90.10, sujeito à substituição tributária, conforme artigo 313-Y do RICMS/2000.

2. Acrescenta que vende para uma empresa que possui diversas atividades cadastradas, entre elas: serviços de engenharia (CNAE 71.12-0-00), outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente (CNAE 42.99-5-99) e comércio varejista de material elétrico (CNAE 47.42-3-00). Este cliente solicita que a mercadoria seja entregue diretamente na obra que está executando, em local diverso ao do faturamento.

3. No entanto, uma vez que a mercadoria comercializada está sujeita à substituição tributária e o cliente possui atividade cadastrada de comércio varejista, a Consulente questiona se pode vender a este cliente sem retenção do ICMS devido por substituição tributária, considerando que o mesmo informa que estes materiais são aplicados em obra, não sendo destinados à revenda. Adicionalmente, para entrega diretamente na obra, indaga se é aplicável a sistemática de venda à ordem ou o disposto no § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS.

Interpretação

4. De início, na ausência de mais informações, adotaremos a premissa de que o cliente da Consulente, ao exercer sua atividade de comércio varejista, não comercializa bandejamento para encaminhamento de cabos elétricos, eletrocalhas e seus acessórios, englobado no NCM 7308.90.10, em outros termos, esse cliente não comercializa produtos com NCM e descrição iguais aos produtos fornecidos pela Consulente. Adicionalmente, consideraremos que as operações citadas são internas, ou seja, tanto o cliente da Consulente quanto seu canteiro de obra estão situados no Estado de São Paulo.

4.1. Caso essas premissas não se confirmem, a Consulente poderá retornar com nova consulta, esclarecendo detalhadamente a situação fática que suscita dúvida.

5. Prosseguindo, vale destacar que, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária às saídas internas com o produto citado pela Consulente, é necessário que a mercadoria: 1) esteja arrolada na Portaria CAT 68/2019, em razão do artigo 313-Y, correspondendo tanto à descrição quanto à classificação segundo a NCM ali relacionada e 2) se caracterize como material de construção ou congênere, nos termos do item A.1 da Decisão Normativa CAT 06/2009.

6. Todavia, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída interna de mercadoria diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subsequente) ou, ainda, se for “destinada a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se este promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro” (artigo 313-Y, § 3º, do RICMS/2000).

6.1. Dessa forma, nas saídas internas realizadas pela Consulente com um produto arrolado na Portaria CAT 68/2019 destinado a empresa de construção civil, a substituição tributária é afastada, a menos que essa empresa promova a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

7. Atente-se, contudo, que o artigo 264 do RICMS/2000, que trata das hipóteses em que a substituição tributária deve ser afastada, em seu § 4º, estabelece que “na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário”.

7.1. Assim, conquanto a Consulente não esteja obrigada a exigir declaração da destinação dos produtos aos adquirentes da mercadoria sujeita à substituição tributária, convém solicitar declaração firmada, em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Tal declaração não possui um formato definido pela legislação, e nem requer protocolo prévio junto à SEFAZ – representa uma faculdade aos contribuintes substitutos, que podem solicitá-la a seus clientes (substituídos) por precaução, já que eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas dentro das normas do direito aplicável, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000.

7.2. Todavia, esclareça-se que a responsabilidade tributária estabelecida pelo artigo 11 do RICMS tem natureza solidária, ou seja, não exclui a responsabilidade de outras pessoas que, por exemplo, tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal (inciso XI). Não obstante, mesmo a atribuição dessa responsabilidade solidária não afasta a possibilidade de cobrança do ICMS-ST do contribuinte substituto (Consulente), conforme previsão expressa do § 4º do artigo 264 do mesmo regulamento, não havendo um procedimento específico na legislação que garanta integralmente a segurança jurídica dos remetentes da mercadoria.

8. Quanto à remessa diretamente ao local da obra na venda para empresa de construção civil, há um tratamento específico, dado pelo § 3º do artigo 4º do Anexo XI (operações relativas à construção civil), do RICMS/2000. Esse dispositivo, relativo à operação com construção civil, autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

9. Desse modo, considerando o disposto no § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, a fornecedora (Consulente) deverá emitir uma Nota Fiscal Eletrônica – NF-e para o cliente, informando, no campo “Identificação do local de entrega” (Grupo “G” da NF-e), o endereço onde se dará a efetiva entrega da mercadoria, no canteiro de obras, indicando o CNPJ da obra, ou se for o caso, o CPF do responsável pelo recebimento das mercadorias no local. Ressalta-se que no campo “Identificação do Destinatário da NF-e” (Grupo “E” da NF-e) devem ser informados os dados da empresa de construção. Além disso, deve destacar, no referido documento fiscal, os dados do imposto devido (somente o ICMS próprio).

10. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.