ICMS – Simples Nacional – Substituição tributária – Venda de mercadorias com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado - DIFAL.

I. Não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

II. O contribuinte optante do Simples Nacional, ao realizar operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS com mercadorias cujo imposto foi recolhido anteriormente por substituição tributária, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS. E, quanto à emissão de documento fiscal, deverá utilizar o CFOP 6.108 e o CSOSN 500.

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que exerce como atividade principal o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 47.72-5/00), informa que realiza vendas interestaduais com destino a não contribuintes do ICMS de mercadorias descritas no artigo 313-E do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000), sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo.

2. Após mencionar a Resposta à Consulta Tributária 22.985/2021, questiona se é correto utilizar o CFOP 6.108 na venda e o CSOSN 500 na condição de substituído tributário, uma vez que o ICMS devido pela sistemática da substituição tributária foi recolhido pelo fornecedor das mercadorias e se deve segregar as receitas correspondentes a essas operações como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, desconsiderando o percentual do ICMS no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional.

Interpretação

3. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente resposta partirá da premissa de que a mercadoria adquirida se encontra efetivamente arrolada por sua descrição e classificação fiscal no artigo 313-E do RICMS/2000 combinado com o Anexo XI da Portaria CAT 68/2019, e foi adquirida de contribuinte substituto tributário paulista e que a posterior revenda dessa mercadoria tem como destino consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

4. Posto isso, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual" (DIFAL).

5. Assim, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

6. Porém, por decisão do Supremo Tribunal Federal, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 foi declarada inconstitucional, de modo que, de acordo com a legislação vigente, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

6.1. Nesse ponto, esclareça-se que a Lei Complementar 190/2022 e o Convênio ICMS 236/2021 (que revogou o Convênio ICMS 93/2015), ainda que disponham sobre operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, não preveem expressamente o recolhimento do DIFAL pelo contribuinte optante do Simples Nacional relativamente a essas operações.

7. Sendo assim, no caso de mercadoria cujo imposto tenha sido recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista substituído optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, devem ser mantidos os procedimentos utilizados, por esses contribuintes, antes da implementação do Convênio 93/2015.

8. Com efeito, nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT 08/2016, os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18/02/2016, sendo que as saídas realizadas a partir de 18/02/2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000.

9. Desse modo, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido anteriormente, informa-se que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) deve ser realizada como substituído tributário, ou seja, sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição – Artigo.......do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

10. Nesse aspecto, cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, “como ‘sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS’, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS”.

11. Por fim, informa-se que o CFOP a ser utilizado na Nota Fiscal Eletrônica – NF-e é o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) e o CSOSN (Código de Situação da Operação no Simples Nacional) é o 500 “ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação”, previsto na Tabela B do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/2005 (conforme previsto na cláusula terceira, § 5º, dessa norma).

12. Nesses termos, dá-se por dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.