ICMS – Incidência - Obrigações Acessórias – Base de cálculo - Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços de montagem e instalação em obras de construção civil.

I. Na hipótese de venda de mercadorias para empresas de construção civil, em que o fornecedor assume a obrigação da instalação ou montagem dessas mercadorias, incide o ICMS, devendo o valor referente ao serviço de instalação e montagem compor a base de cálculo do imposto (artigo 2º, inciso III, alínea “a”, combinado com o artigo 37, inciso III, alínea “a”, e § 1º, item 5, do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a “fabricação de equipamentos hidráulicos e pneumáticos, peças e acessórios, exceto válvulas” (CNAE 28.12-7/00), relata que atua na fabricação e comercialização de materiais para atender as linhas de construção civil, hidráulica de banheiro, cozinha e lavanderia. Cita como exemplo a venda de “kits” de “caixa de chapa integrada com conectores de água fria e quente” para serem instalados pela própria Consulente em espaço pré-moldado.

2. Declara que opera de duas formas: (i) comprando material e matéria-prima (insumo) para ser aplicado na prestação de serviços ou (ii) somente prestando o serviço, utilizando-se da matéria-prima de terceiros, sendo que o serviço é prestado no canteiro da obra ou, às vezes, nas dependências da Consulente.

3. Assevera, outrossim, que é certo que a venda do produto será direcionada exclusivamente a não contribuinte do ICMS (“SPE - obra de construção civil”), consumidor final dos referidos “kits”, que está sujeito exclusivamente a tributação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme previsto no subitem 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

4. Informa, também, que compra as partes e peças para montar os “kits”, porém os ajustes de tamanho para instalação são feitos diretamente pela Consulente em cada obra, razão pela qual manifesta entendimento de que essa atividade, praticada pela Consulente, estaria sujeita ao ISS nos termos do disposto no subitem 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

5. Ante o exposto, a Consulente manifesta dúvida a respeito da correta tributação dos referidos “kits”, indagando:

5.1. se a operação citada estaria inserida no campo de incidência do ISS ou ICMS;

5.2. caso a operação esteja no campo de incidência do ISS, qual seria a “correta forma fiscal de transporte” e como deve ser emitida a Nota Fiscal para acompanhar a circulação do produto vendido até a obra, onde serão instalados os “kits”.

5.3. caso a operação esteja no campo de incidência do ICMS, se os “kits” estariam abrangidos pela não incidência nos termos do artigo 2º, incisos II e III, do Anexo XI do RICMS/2000.

Interpretação

6. Preliminarmente, depreende-se da consulta apresentada que a Consulente comercializa conjuntos de “caixa de chapa integrada com conectores de água fria e quente”, que denomina de “kits”, os quais são vendidos a empresas de construção civil não contribuintes do ICMS, ficando a instalação dos “kits” sob responsabilidade da Consulente.

6.1. Nessa esteira a presente resposta não adentrará na situação nas quais a Consulente afirma que presta exclusivamente serviço utilizando-se de “matérias primas” fornecidas por terceiros, visto que essa situação não é objeto das perguntas trazidas, bem como porque não são fornecidas informações sobre essa situação fática, não restando claro, inclusive, se a Consulente é, de alguma forma, intermediária nesse fornecimento de matéria-prima (insumo) ou se estas são adquiridas diretamente pela estabelecimento que promove a obra de construção civil.

7. Isso posto, observa-se que a Consulente em seu relato descreve que fabrica e comercializa para as obras de construção civil mercadorias para serem instaladas pela própria Consulente. Visto que a instalação da mercadoria será efetuada em cada obra e demanda ajustes, a Consulente entende que essa operação estaria enquadrada no subitem 7.2 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, de maneira a se sujeitar a incidência do ISS.

8. Destaca-se todavia que, embora o subitem 7.2 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 preveja a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, deve se ter em conta que, por óbvio, essa prestação de serviço encontra-se no escopo do item 7 da mesma lista, que prevê serviços relativos à engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. Nessa esteira, não há no relato trazido qualquer indicação de que o objeto do negócio, ora em análise, é a prestação de algum desses serviços.

9. Registre-se que é entendimento desta Consultoria Tributária de que para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil e por consequência afastar a incidência do ICMS, é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

9.1. que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

9.2. que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);

9.3. que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000 (“entendem-se por obras de construção civil, dentre outras, as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil: 1- construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; 2- construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; 3- construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; 4- construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; 5- obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; 6- obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; 7- obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; 8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral”);

9.4. que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e

9.5. que os bens aplicados nestas instalações passem a fazer parte integrante do imóvel em que se situarem.

10. Dessa forma, pode-se observar que a atividade da Consulente, independentemente de ser efetuada sob contrato denominado (ou não) de empreitada ou subempreitada, é por natureza a de fornecedora de produtos e não se caracteriza como concernente à prestação de serviços relativos à engenharia, arquitetura ou construção civil, nos termos estabelecidos pelo item 7 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

11. A própria Consulente expõe que o objeto da operação é a comercialização de “kits”, a serem instalados por ela, bem como que o comprador (empresa de construção civil não contribuinte do ICMS) adquire esses “kits” na qualidade de consumidor final. Verifica-se, assim, que a situação descrita se trata de comercialização (fornecimento) de mercadorias com instalação, sujeita exclusivamente ao ICMS e, por esta razão, estará a Consulente obrigada a recolher o imposto estadual sobre o valor total cobrado do cliente, incluindo o valor cobrado a título de montagem e/ou instalação (artigo 37, inciso III, alínea “a”, e § 1º, item 5, do RICMS/2000).

12. Ademais, cumpre esclarecer que o Anexo XI do RICMS/2000 traz em seu artigo 1º a definição de empresas de construção civil, para fins de aplicação da legislação. Logo, as hipóteses de não incidência contidas nos incisos II e III do artigo 2º do Anexo XI do RICMS/2000 estão se referindo as operações realizadas pelas próprias empresas de construção civil e não a seus fornecedores (como é o caso da Consulente).

13. Nesses termos, consideram-se respondidas as indagações apresentadas pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.