ICMS – Substituição tributária – Diferimento previsto no Decreto 51.608/2007 - Operações com mercadorias arroladas nos dois regimes concomitantemente.

I. Não se aplica o diferimento previsto no Decreto 51.608/2007 às saídas de mercadorias que estejam relacionadas no Anexo I e II da Resolução SF 04/1998 e, ao mesmo tempo, enquadradas, por suas descrições e códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), na Portaria CAT 68/2019, devendo ser aplicado o regime de substituição tributária do imposto.

Relato

1. A Consulente, por meio de sua matriz localizada no Estado do Espírito Santo e cuja atividade principal registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) é o comércio varejista de produtos saneantes domissanitários (CNAE 47.89-0/05) e cuja atividade secundária, dentre outras, é o comércio varejista de ferragens e ferramentas (CNAE 47.44-0/01), informa que comercializa ferramentas, classificadas nos códigos 8201.30.00, 8201.90.00 e 8201.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), motosserra, classificada no código 8467.81.00, e voltímetro, classificado no código 9030.33.11 da NCM.

2. Após citar o Decreto 51.608/2007, menciona que a relação dos produtos contemplados com o diferimento encontra-se nos Anexo I e II da Resolução SF 04/1998, sendo que as ferramentas e o voltímetro estão contidos nesses Anexos. Ainda acrescenta que as ferramentas também estão arroladas no Anexo II do Convênio ICMS 52/1991 que trata da redução de base de cálculo.

3. Relata que estes mesmos produtos também estão relacionados no Convênio ICMS 142/2018, que versa sobre o regime de substituição tributária nas operações internas no Estado de São Paulo.

4. Por fim, questiona:

4.1. Existe uma hierarquia entre as normas que o contribuinte precisa obedecer, ou seja, o diferimento prevalece sobre a substituição tributária e sobre a redução da base de cálculo, sendo o contribuinte obrigado a optar pelo diferimento em suas operações de saída que a contemple?

4.2. Se o diferimento prevalecer sobre a substituição tributária e sobre a redução da base de cálculo, no momento da entrada destes produtos em seu estabelecimento não mais haverá o cálculo da substituição tributária, permitindo assim que o contribuinte possa se creditar do imposto destacado no documento fiscal na sua aquisição e que, em suas saídas a contribuintes, permita a aplicação do diferimento?

4.3. Se a resposta à pergunta anterior for afirmativa, como ficará o imposto para a situação em que a legislação não permite o diferimento, ou seja, se o contribuinte comercializar estes produtos a um não contribuinte, o contribuinte deverá aplicar a redução da base de cálculo conforme o Convênio ICMS 52/1991, ou ele aplicaria a substituição tributária mesmo não tendo havido o cálculo do imposto pela sua entrada?

4.4. Se a resposta ao segundo questionamento for negativa, como o contribuinte deverá proceder na entrada e na saída dos produtos em questão?

Interpretação

5. Preliminarmente, cabe esclarecer que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do §1º do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/2000). Sendo assim, a presente resposta abordará, apenas, a hipótese de operações destinadas a contribuintes paulistas.

6. Além disso, partiremos da premissa de que os produtos objeto da presente resposta estão todos enquadrados na Portaria CAT 68/2019, por sua descrição e código da NCM, e que a Consulente é um estabelecimento varejista paulista relativamente aos referidos produtos.

7. Destacamos, ainda, que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugerimos que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal.

8. Importante ressaltar que, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000 (atualmente na Portaria CAT 68/2019).

9. Posto isso, para esclarecimento da situação, relativamente ao histórico das regras de tributação, vale destacar que a aplicação do regime da substituição tributária nos Estados sofreu alteração no âmbito do CONFAZ, mediante a publicação do Convênio ICMS 92/2015. Assim, a partir de 01/01/2016 (Cláusula sexta, inciso II, do Convênio ICMS 92/2015), as operações com as mercadorias arroladas nos Anexos II a XXIX do Convênio ICMS 92/2015 estavam potencialmente sujeitas ao regime da substituição tributária, nos termos da legislação interna de cada Estado.

10. Assim, diversas mercadorias passaram a se sujeitar ao regime da substituição tributária para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2016, de acordo com os termos do Convênio ICMS 92/2015 (alterado pelo Convênio ICMS-146/2015 e posteriormente revogado pelo Convênio ICMS 52/2017, que, por sua vez, foi revogado pelo vigente Convênio ICMS 142/2018).

11. No que concerne ao questionamento da Consulente sobre a possibilidade de continuidade de aplicação do diferimento nas operações em análise, cabe elucidar que este órgão tem a opinião de que na ocorrência de duas regras, de mesma hierarquia, relativas ao momento de lançamento do ICMS - uma de adiamento (diferimento - Decreto 51.608/2007) e outra de antecipação (substituição tributária prevista no Convênio ICMS 92/2015), aplicáveis a uma mesma operação, prevalece a norma mais recente, ou seja, no caso, aquela que determina a antecipação do imposto.

12. Portanto, não se aplica o diferimento previsto no Decreto 51.608/2007 às saídas de mercadorias que estejam relacionadas no Anexo I e II da Resolução SF 04/1998 e, ao mesmo tempo, enquadradas, por suas descrições e códigos da NCM, na Portaria CAT 68/2019, devendo, no caso em análise, as mercadorias ser adquiridas com o imposto das operações subsequentes retido pelo regime de substituição tributária.

13. Considera-se, então, respondida a primeira indagação da Consulente e restam prejudicados o segundo e terceiro questionamentos.

14. Quanto à última pergunta, considerando que a Consulente é um comércio varejista, na hipótese de a mercadoria ter sido adquirida internamente, com o imposto já retido por substituição tributária, deverão ser observadas as regras previstas nos artigos 274 e 278 a 280 do RICMS/2000, relativas à emissão de documento fiscal e à escrituração pelo contribuinte substituído.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.