ICMS – Alteração de titularidade de estabelecimento através de processo de incorporação – Incidência do ICMS - Emissão de documento fiscal.

I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

II. Não há incidência do imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

III. Nessa hipótese, é vedada a emissão de Nota Fiscal relativamente às mercadorias em estoque (artigo 204 do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o “comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários” (CNAE 46.93-1/00), apresenta consulta sobre os procedimentos corretos para regularização dos estoques em caso de incorporação.

2. Informa já fazer parte do quadro societário de determinada empresa que pretende incorporar e que nesse processo de incorporação será mantido o endereço já existente, ou seja, a empresa incorporadora abrirá uma filial no mesmo endereço de onde hoje encontra-se a empresa filial incorporada.

3. Traz os dados cadastrais da possível incorporadora (Consulente) e da possível incorporada, transcreve ementas de algumas respostas às consultas sobre incorporação e questiona:

4. Considerando que a mercadoria permanecerá no mesmo endereço da empresa filial incorporada (ou da futura filial incorporadora), a empresa incorporada deverá emitir Nota Fiscal de seu estoque com destaque do ICMS no ato da incorporação?

4.1. E caso não seja necessária a emissão da Nota Fiscal, já que não haverá circulação física de mercadoria, como a incorporadora reconhecerá estes produtos em seu estoque?

4.2. Quais são os procedimentos corretos para lançamentos dos estoques nos livros fiscais da incorporadora, GIA e SPED?

Interpretação

5. Conforme entendimento exposto por esta Consultoria Tributária em outras oportunidades, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Todavia, isso não significa que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

6. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

7. Informa-se que a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela no qual o estabelecimento incorporado permanecerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc. é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o inciso VI do artigo 3º, da Lei Complementar nº 87/1996, e, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade.

8. Portanto, tendo em vista que no caso relatado o que ocorre é a transferência de titularidade do estabelecimento como um todo, não havendo a movimentação física de bens e mercadorias e, principalmente, considerando que é vedada expressamente a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria (artigo 204 do RICMS/2000), não há que se falar em emissão de documento fiscal relativamente às mercadorias em estoque.

9. Registre-se, ainda, que quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, “a”, da Portaria CAT 17/2006).

10. Todavia, essa mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/2000) e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

11. Ademais, tendo em vista que, segundo o Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, conforme consulta on-line realizada em 03/07/2023, a Inscrição Estadual da Empresa incorporada ainda está com a sua “situação cadastral” como “ativa”, sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

12. Feitas essas considerações, cumpre observar que a esta Consultoria Tributária compete tão somente a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 66, I, do Decreto nº 66.457/2022), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto.

13. Nesse prisma, tratando-se de incorporação de empresas (cisão, fusão, incorporação, etc.), cada situação deve ser avaliada de maneira individual, uma vez que existem peculiaridades atinentes a cada caso concreto.

14. Desse modo, a parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, sobre a operacionalização e validação dos procedimentos formais expostos no relato, bem como os diversos procedimentos necessários à regularização, apuração e controle de estoques de mercadorias, ativos, cálculos de débitos e créditos, etc., questões estas de ordem técnico-operacional, recomenda-se que a Consulente dirija-se ao Posto Fiscal, tendo em vista que, de acordo com o artigo 62, I e II, do Decreto nº 66.457/2022, compete ao Posto Fiscal, não só, atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, bem como executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes.

15. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.