RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA nº 274/2011

ICMS - Construção civil - Massa asfáltica - Construtora que fornece mercadorias produzidas fora do local da obra, independentemente da execução, por empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, pratica operação de circulação de mercadorias sujeita ao imposto estadual (artigo 1º, inciso I, do RICMS/2000) - A não incidência, disposta no inciso II do artigo 2º do Anexo XI do RICMS/2000, acolhe somente o fornecimento, pelo empreiteiro ou subempreiteiro, de material adquirido de terceiro para aplicação na obra, de modo que a anterior operação de aquisição desse material (pelo empreiteiro ou subempreiteiro) é regularmente tributada.

1) A Consulente, cuja atividade indicada por sua CNAE principal é a de "atividades de limpeza não especificadas anteriormente", informa que "presta, dentre outros, serviços na área de construção civil, o recapeamento asfáltico, sendo tributado pelo ISSQN", que utiliza, dentre outros materiais, o CBUQ (Concreto Betuminoso Usinado a Quente) e o Binder.

2) Menciona que firma "contrato de fornecimento destes produtos com empresa de construção civil", mas que "esta empresa não vem tributando o ICMS em suas notas fiscais, baseando-se no artigo 2º, inciso II, do Anexo XI do RICMS/00", pois, "a aludida empresa entende que, (...) sendo construtora, adquire estes produtos de terceiros e revende" à Consulente, "assim, os empregará em uma obra de construção civil, tornando-se subempreiteiros desta obra".

3) Explica que o referido "contrato firmado entre as partes é tão-somente de fornecimento de material, não havendo qualquer contrato de subempreitada", sendo a Consulente "a única responsável pela aplicação dos produtos e execução da obra".

4) Afirma que vem solicitando ao seu "fornecedor que tribute e envie as devidas notas fiscais complementares de ICMS, mas, conforme exposto, eles têm outro entendimento quanto à tributação dos mesmos".

5) Isso posto, indaga:

5.1) "Qual o procedimento correto para a operação descrita, tributação ou não incidência de ICMS"?

5.2) "Caso a operação deva ser tributada, qual procedimento devemos adotar"?

6) Registre-se, inicialmente, que, em diversas oportunidades esta Consultoria Tributária esclareceu que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Entretanto, ressalve-se que se a empresa de construção civil praticar, ainda que excepcionalmente, fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da obra, independente da execução, por empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, estará praticando operação de circulação de mercadorias sujeita ao ICMS, revestindo-se, assim, da condição de contribuinte do imposto estadual (artigos 1º, inciso I, e 9º do RICMS/2000).

7) Assinale-se que este órgão consultivo também tem se manifestado, reiteradamente, no sentido de que as operações relativas à circulação de mercadorias destinadas à obra de construção civil, para nela serem empregadas, conforme subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, não se sujeitam à incidência do ICMS quando atendidas às seguintes condições:

7.1) as mercadorias fornecidas forem adquiridas de terceiros ou produzidas dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador do serviço de construção civil;

7.2) a responsabilidade pelo fornecimento dessas mercadorias deve estar atribuída ao empreiteiro responsável pela execução da obra por força de contrato de prestação de serviços de construção civil, a ser executado em regime de empreitada ou de subempreitada;

8) Por outro lado, é necessário observar que quando o prestador do serviço produzir mercadoria, para emprego na obra, fora do local da correspondente prestação, essa operação (saída da mercadoria) estará sujeita ao imposto estadual, ainda que a prestação de serviço de construção civil continue sob a competência tributária municipal.

9) Além disso, há incidência exclusiva do ICMS sobre o fornecimento de mercadoria, produzida tanto fora quanto dentro do canteiro de obras, quando esse fornecimento não estiver vinculado a um contrato de prestação de serviço de construção civil sob regime de empreitada ou subempreitada. Lembre-se, ainda, que uma obra, para ser considerada, efetivamente, como de construção civil, deve ser analisada sob aspectos técnicos de engenharia e de regulação pelos órgãos competentes (p.e.: exigência de registros, licenças e alvarás).

10) Por conseguinte, a não incidência do ICMS, disposta no inciso II do artigo 2º do Anexo XI do RICMS/2000, somente é aplicável na situação em que a massa asfáltica é adquirida de terceiro e empregada na obra pelo próprio responsável pela sua execução, em razão da prestação de serviço de construção civil mediante contrato de regime de empreitada ou subempreitada. Dessa forma, não atendendo às condições relacionadas no item 7 desta resposta, há a incidência do ICMS no fornecimento da massa asfáltica produzida fora do canteiro de obra.

11) Alerte-se, oportunamente, que a massa asfáltica (da qual o CBUQ é tipo), conforme também já definido por esta Consultoria, não se equipara ao Concreto Usinado para efeitos da aplicação da legislação do ICMS. Esse último produto (concreto) deixou de sofrer a exigência do imposto estadual, sobre sua circulação, em virtude de decisão específica para ele (concreto), pacificada no âmbito do Poder Judiciário (Súmula 167 do Supremo Tribunal de Justiça - 11.09.1996). Esse entendimento tem por base o fato de o concreto usinado ser produzido exatamente com parâmetros técnicos (traço e cálculo estrutural) específicos e inerentes a cada obra em particular, com margens de tolerância em relação a desvios muito pequenas - devendo ser considerado como parte integrante do projeto de construção civil da obra - e não podendo ser utilizado em obra diversa daquela para a qual foi produzido.  

12) Por fim, advertimos a Consulente a se dirigir ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as suas atividades para solicitar orientação, mediante petição por escrito, sobre os procedimentos que deverá adotar em razão da situação apresentada, com base no artigo 19, inciso II, do Decreto nº 44.566/1999.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.