ICMS - Diferencial de alíquotas (DIFAL) - Bens fornecidos por empresa fluminense a construtora civil paulista para seu uso e consumo.

I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

II. Na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, com entrega física no território paulista, caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.

Relato

1. A Consulente, estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, possui filial inscrita como substituta tributária perante o Estado de São Paulo, conforme consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP).

2. Relata que atua como fabricante de pneumáticos classificados na posição 4011 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), cujas operações estão sujeitas ao regime da substituição tributária, conforme Convênio ICMS 142/2018 e 102/2017, e por esse motivo é a responsável, na condição de substituta tributária, pelo recolhimento do ICMS (ICMS-ST) devido nas operações subsequentes a serem realizadas por seus clientes, que adquirem os pneumáticos para revenda, sendo também a responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas vendas destinadas a não contribuintes do ICMS (EC 87/2015).

3. Em prosseguimento, afirma que possui um cliente estabelecido no Estado de São Paulo, que atua no ramo da construção civil, exercendo obras de engenharia civil, tais como construção de rodovias e ferrovias e construção de edifícios, além de outros serviços especializados para construção.

4. Segundo a Consulente, tal cliente possui inscrição estadual paulista, está sujeito ao Regime Periódico de Apuração e adquire os pneumáticos “para consumo”.

5. Nesse contexto, a Consulente entende que a Notas Fiscais de venda destinadas ao cliente devem conter o destaque do DIFAL-ST no campo de ICMS-ST, nos termos da Cláusula Décima Segunda do Convênio ICMS 142/2018. Entretanto, seu cliente discorda de tal entendimento, alegando que sua inscrição no CADESP se destina exclusivamente ao cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária e que tal condição não seria suficiente para estabelecer a obrigação de recolhimento pela Consulente do DIFAL-ST nas vendas a ele destinadas, devendo a Consulente recolher o diferencial de alíquotas pela venda interestadual a não contribuinte, conforme o Convênio ICMS 236/2021.

6. Assim, a Consulente indaga:

6.1. se está correto seu entendimento no sentido de que deve efetuar a retenção e recolhimento do DIFAL-ST nas vendas de pneumáticos para consumo, com base na cláusula décima segunda do Convênio ICMS 142/2018;

6.2. e, em caso de resposta negativa, se é a responsável pelo DIFAL, conforme Emenda Constitucional 87/2015, Lei Complementar 190/2022 e Convênio ICMS 236/2021, e nesse caso, como deve consignar os dados na Nota Fiscal.

Interpretação

7. Cabe observar, inicialmente, que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

7.1. Entretanto, se a construtora adquirente das mercadorias realizar outra atividade, ainda que secundária, sujeita ao ICMS, ela será contribuinte.

7.2. Dessa forma, a presente resposta adotará a premissa de que a construtora referida não é contribuinte do ICMS neste Estado.

8. Ademais, será admitida a premissa de que a entrega das mercadorias ocorre diretamente na construtora localizada no Estado de São Paulo.

9. Caso as premissas não se confirmem, a Consulente poderá retornar com nova consulta, ocasião em que deverá apresentar de forma completa e exata a situação de fato objeto de dúvida, com a informação de todos os elementos relevantes para a integral compreensão do caso concreto.

10. Isso posto, considerando que o Convênio ICMS 142/2018 trata do diferencial de alíquotas devido em operações interestaduais com destinatário contribuinte do imposto (conforme o § 1º da cláusula primeira de tal Convênio) e que no caso em análise os bens serão destinados a não contribuinte do imposto, não se aplica o disposto no Convênio ICMS 142/2018 (ao contrário do que entende a Consulente – subitem 6.1.).

11. Aplica-se ao caso em análise o diferencial de alíquotas previsto na Emenda Constitucional 87/2015. Nos termos do artigo 155, inciso II, c/c o seu § 2°, inciso VII, da Constituição Federal de 1988, nas operações que destinem bens e mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

12. Por essa razão, na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, cabe a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.

13. Por fim, importa assinalar que, em virtude da limitação de competência territorial tributária, resta prejudicada a análise da questão constante da parte final no subitem 6.2., cabendo ao fisco fluminense manifestar-se sobre o preenchimento da Nota Fiscal que será emitida no Estado do Rio de Janeiro.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.