ICMS – Energia Elétrica –Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

I.A partir de 10/02/2023, não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, nos termos damedidacautelar deferida pelo STF na ADI 7195.

II. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (09/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF.

Relato

1. A Consulente, que se identifica como cooperativa permissionária de serviço público federal para distribuição de energia elétrica, tem atividade de distribuição de energia elétrica (CNAE 35.14-0/00) registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP).

2. Cita a Lei Complementar 194/2022, que alterou a definição da alíquota e da base de cálculo do ICMS nas operações de distribuição de energia elétrica e faz os seguintes questionamentos:

2.1 anão incidência do imposto nos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica tem aplicação imediata ou depende de regulamentação pelo Estado de São Paulo?

2.2 aTarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição - TUSD e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão- TUST poderão ser excluídas da base de cálculo do ICMS, tendo em vista a LC 194/2022, mesmo sem alteração da legislação tributária estadual?

Interpretação

3. Inicialmente, vale esclarecer que o inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) foi incluído pela Lei Complementar 194/2022, com efeitos a partir de 23/06/2022, fazendo constar que o ICMS não incidiria sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

4. Contudo, em 09/02/2023 foi deferida uma tutela cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 para suspender os efeitos do referido artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022,ad referendumdo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Além disso, no julgamento virtual realizado entre 24/02/2023 e 03/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do referido inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 até o julgamento do mérito da ADI 7195.

5. Tendo em vista a ausência de disposições específicas em contrário nas referidas decisões, a medida cautelar deferida possui eficácia contra todos e efeitos não retroativos (§1º do artigo 11 da Lei 9.868/1999), tornando aplicável a legislação anterior existente (§2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999).

6. Sendo assim, considerando que a publicação do deferimento da medida cautelar no Diário da Justiça Eletrônico ocorreu em 10/02/2023, bem como que tal medida foi posteriormente referendada pelo Plenário do STF, conclui-se que a partir dessa data não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

7. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (10/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF. Desse modo, observe-se que:

7.1. Caso a decisão final de mérito da ADI 7195 considere devida a inclusão de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” na base de cálculo do ICMS, os contribuintes que não recolheram o respectivo tributo deverão realizar o seu recolhimento com as devidas atualizações.

7.2. Diversamente, caso a decisão final considere a constitucionalidade integral do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, os contribuintes que tiverem recolhido, ainda que parcialmente, o referido imposto terão direito à restituição, nos termos da legislação vigente.

8. Esclareça-se que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo poderá lavrar AIIM em momento oportuno para prevenir a decadência do lançamento do imposto nos casos em que o contribuinte não tenha recolhido o imposto sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” ou sobre parcela deles.

9. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.