ICMS – Regime especial de tributação do ICMS a distribuidores hospitalares – Portaria CAT 116/2017.

I. Em razão do princípio da autonomia dos estabelecimentos, não serão consideradas operações de saída do distribuidor hospitalar, para fins do disposto no artigo 2º, incisos I e II, da Portaria CAT 116/2017, as saídas realizadas pela filial paulista varejista de medicamentos, não cadastrada nos termos da referida portaria.

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP), tem como atividade principal cadastrada o “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano” (CNAE 46.44-3/01) e como atividade secundária, dentre outras, o “comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente” (CNAE 46.37-1/99).

2. Informa usufruir de regime especial, concedido nos termos da Portaria CAT 116/2017, como distribuidor hospitalar, e aponta que o referido regime a dispensa do recolhimento antecipado do ICMS por substituição tributária, conforme preveem os incisos I e II, do artigo 1º da referida portaria, sobre as operações que pratica.

3. Acrescenta que possui filial localizada no Estado do Paraná, dedicada ao comércio eletrônico varejista de produtos farmacêuticos em geral, e pretende transferir esse estabelecimento para São Paulo.

4. Tendo em vista o disposto nos incisos I e II do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, que estabelece limites percentuais para destinação das mercadorias, questiona:

“1) Após a transferência pela Consulente da filial localizada em Londrina, no Estado do Paraná, para o Estado de São Paulo, ou na hipótese de ser aberto novo CNPJ em território paulista, as operações de saída (venda) realizadas por esta filial (“estabelecimento”) deverão ser computadas na apuração dos percentuais previstos pelo artigo 2º, incisos I e II, da Portaria CAT nº 116/17?

2) É possível manter neste Estado dois estabelecimentos submetidos à regimes tributários distintos, isto é, um credenciado como distribuidor hospitalar, cujas vendas ocorrerão nos exatos termos exigidos pela Portaria CAT nº 116/17, e outro não distribuidor hospitalar, com operação exclusiva no setor varejista (e-commerce)?”.

Interpretação

5. Cumpre registrar, preliminarmente, que esta resposta analisará apenas a legislação de âmbito geral, sem avaliar qualquer determinação específica presente no ato concessivo do regime especial conferido à consulente nos termos da Portaria CAT 116/2017, uma vez que a avaliação de tais determinações específicas depende, entre outras questões, das razões de conveniência e oportunidade para a Administração que levaram a concessão do regime especial nos termos que foram propostos.

5.1 Assim, esta resposta parte da premissa de que os questionamentos aqui apresentados não são conflitantes com as diretrizes contidas no regime especial conferido especificamente à Consulente.

6. Posto isso, pontuamos que a referida portaria prevê a não aplicação da retenção antecipada do ICMS por substituição tributária nas saídas internas, quando destinadas a estabelecimento credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo; bem como do recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000, nos casos em que o destinatário desta entrada também seja credenciado, nos mesmo termos, como distribuidor hospitalar. Vale dizer que a não aplicação do regime de substituição tributária é válida apenas para as operações com medicamentos e demais mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 (atualmente listadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019).

7. Adicionalmente, para que o distribuidor hospitalar credenciado possa se valer da dispensa acima mencionada algumas regras gerais são aplicáveis às suas operações de saída, quais são: (i) que no mínimo 60% do valor das operações de saída sejam destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Federal, Estadual e Municipal, a hospitais, públicos ou privados, a clínicas, a planos e seguros de saúde, a serviços de complementação diagnóstica e terapêutica e a administradores hospitalares; e (ii) que, após o percentual mínimo de 60% indicado no inciso I acima transcrito, as demais operações sejam destinadas a entidades com atividades classificadas nos CNAEs indicados nas alíneas do inciso II do “caput” do artigo 2º da referida portaria.

7.1. Note-se, ainda, que o § 5º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017 determina que as operações de saída com as demais mercadorias não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019, estão sujeitas às restrições ali previstas, isto é, as saídas com as referidas mercadorias também se submetem aos limites indicados no item 7 acima.

7.1.1 Assim, deve-se esclarecer que não perderá a condição de distribuidor hospitalar credenciado no Estado de São Paulo, nos termos da Portaria CAT 116/2017, a empresa que comercializar mercadorias não relacionadas no § 1º do artigo 313-A, do RICMS/2000, desde que respeitadas todas as restrições previstas no artigo 2º (inclusive quanto aos destinatários), mesmo se as operações com essas mercadorias estiverem sujeitas ao regime da substituição tributária.

7.2. Adicionalmente, o § 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, prevê exceção para que no máximo 5% do valor das operações de saída do distribuidor hospitalar sejam destinadas a entidades não classificadas nos incisos I ou II do “caput” do referido artigo, desde que as saídas realizadas pelo distribuidor hospitalar ou as saídas subsequentes não tenham causado prejuízo ao erário, a critério do setor competente da Sefaz.

8. Feitas essas considerações, para analisar os questionamentos feitos pela Consulente, importante registrar o princípio da autonomia dos estabelecimentos, consagrado no artigo 15, § 2º, do RICMS/2000:

“Artigo 15

(...)

§2º - Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito.”.

8.1. Coaduna com esse princípio o fato de que transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular está no campo de incidência do ICMS, conforme disposto no artigo 1º, inciso I c/c artigo 2º, inciso I, ambos do RICMS/2000.

9. Dessa forma, o limite estabelecido nos incisos I e II do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017 dizem respeito tão somente às saídas promovidas pelo estabelecimento credenciado como distribuidor hospitalar nos termos do Regime Especial, não computando as saídas promovidas pela filial a ser estabelecida em São Paulo.

9.1 Assim, não há impedimento para que a Consulente tenha um estabelecimento distribuidor hospitalar credenciado no Regime Especial, nos termos da Portaria CAT 116/201, e outro estabelecimento paulista varejista de medicamentos, cujas operações estejam sujeitas à incidência do ICMS-ST.

10. Por fim, ressaltamos que não é possível a extensão do regime especial da Consulente para o estabelecimento filial, tendo em vista que, na ocasião da obtenção do regime especial em tela, não havia filial constituída, portanto, caso haja interesse, será necessário protocolar novo pedido de concessão de Regime Especial como distribuidor hospitalar especificamente para o novo estabelecimento, atendendo à disciplina estabelecida pelas Portarias CAT 116/2017 e 43/2007.

11. Por todo o exposto, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.