ICMS – Redução de base de cálculo– Saídas internas de “biscoitos recheados de diversos sabores”, “rosquinhas de chocolate adoçadas com açúcar e zero açúcar”, “biscoitos de leite zero açúcar” e “biscoitos maisena zero açúcar”.

I. As saídas internas de “biscoitos recheados de diversos sabores” e “rosquinhas de chocolate adoçadas com açúcar e zero açúcar”, mesmo que classificados no código 1905.31.00 da NCM, não fazem jus ao benefício previsto no inciso XX do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, uma vez que biscoitos ou bolachas recheados e os adicionados de cacau não se enquadram em tal dispositivo.

II. As bolachas e biscoitos com composições diferentes das tradicionais, como os “biscoitos de leite zero açúcar” e os “biscoitos maisena zero açúcar” não se adequam ao conceito de consumo popular, não sendo aplicável, consequentemente, a redução de base de cálculo prevista no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 às saídas internas com tais mercadorias.

III. Às saídas internas de “biscoitos recheados de diversos sabores”, “rosquinhas de chocolate adoçadas com açúcar e zero açúcar”, “biscoitos de leite zero açúcar” e os “biscoitos maisena zero açúcar” aplica-se, em tese, a redução de base de cálculo prevista no artigo 39, inciso X, do Anexo II do RICMS/2000, desde que atendidas todas as restrições e condições previstas no referido dispositivo para sua fruição.

IV. Contudo, tendo em vista a sujeição das operações em tela ao regime da substituição tributária, o benefício tratado no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável apenas às operações próprias do substituto tributário e não às operações subsequentes, conforme previsão contida no item 2 do parágrafo único do artigo 51 c/c alínea “b” do item 2 do § 1º do artigo 39 do Anexo II, ambos do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP), exerce atividade principal de “comércio atacadista de produtos de higiene pessoal” (CNAE: 46.46-0/02), além de diversas atividades secundárias, dentre elas, o “comércio atacadista de produtos alimentícios em geral” (CNAE: 46.39-7/01).

2. Relata que adquire as mercadorias diretamente de seus fabricantes e/ou distribuidores autorizados e que as revende para comerciantes varejistas paulistas (supermercados, farmácias, drogarias, mercearias, etc.).

3. Por fim, indaga se os “biscoito de leite zero açúcar; biscoito maisena zero açúcar; biscoitos recheados de diversos sabores; rosquinhas de chocolate adoçadas com açúcar e zero açúcar”, classificados no código 1905.31.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), podem ser considerados como produtos integrantes da cesta básica, nos termos do artigo 3º do Anexo II do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 e, caso a resposta seja negativa, qual seria a correta tributação de ICMS relativamente a tais mercadorias.

Interpretação

4.Inicialmente, registramos que, por não ter sido objeto de questionamento, a presente resposta não abrange a matéria relativa à substituição tributária prevista no artigo 313-Wdo RICMS/2000 e Anexo XVI da Portaria CAT-68/2019, cingindo-se à dúvida exposta no item anterior. Caso haja dúvida relativa a essa matéria, deve ser objeto de nova consulta.

5. Registre-se, também, que a responsabilidade pela correta classificação das mercadorias nos códigos da NCM é do contribuinte e a competência para dirimir eventuais dúvidas sobre o assunto é da Receita Federal do Brasil.

6. Posto isso, reproduzimos parcialmente o artigo 3º do Anexo II do RICMS/200, citado pela Consulente, e trecho do Comunicado CAT 46/2005, que traz a definição das mesmas mercadorias, embora fazendo referência ao já revogado artigo 121 do Anexo I do RICMS/2000:

“Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira):

(...)

XX - biscoitos e bolachas derivados do trigo, dos tipos cream cracker, água e sal, maisena, maria e outros de consumo popular, classificados na posição 1905.31 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, desde que não sejam adicionados de cacau, recheados, cobertos ou amanteigados, independentemente de sua denominação comercial (§ 6º do artigo 5º da Lei 6.374/89, na redação da Lei 12.790/07);

(...)”

“Comunicado CAT 46/2005:

(...)

1 - BISCOITOS E BOLACHAS DE CONSUMO POPULAR - para o produto inserir-se nesse conceito, deve cumprir duas condições cumulativas: sua classificação fiscal na subposição 1905.31 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, e não ser adicionado de cacau, recheado, coberto ou amanteigado, independentemente de sua denominação comercial. Além dos produtos expressamente nominados no inciso VI do artigo 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS ("cream cracker", "água e sal", "maisena" e "Maria"), estão contemplados nesse conceito as rosquinhas, moldados e laminados de leite e côco e os biscoitos salgados comuns. Não se caracterizam como produtos de consumo popular, para fins do disposto no artigo 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS, dentre outros: os salgadinhos ("snacks"), a bolacha "champagne", os biscoitos salgados tipo "club" e quaisquer outras bolachas ou biscoitos recheados, cobertos com qualquer ingrediente, adicionados de cacau ou amanteigados.

(...)”

7. Conforme se pode concluir da leitura do item XX do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 e dos esclarecimentos constantes do item 1 do Comunicado CAT 46/2005, para que as saídas internas com biscoitos e bolachas derivados do trigo possam beneficiar-se da redução de base de cálculo do ICMSali prevista, tais mercadoriasdevem atender, de forma cumulativa, aos seguintes requisitos:

(i) ser derivadas do trigo;

(ii) ser de consumo popular;

(iii) classificar-se na subposição 1905.31 da NCM;

(iv) não ser adicionadas de cacau, recheadas, cobertas ou amanteigadas.

8. Verifica-se, de pronto, que as operações internas com as mercadorias comercializadas pela Consulente denominadas “biscoitos recheados de diversos sabores; rosquinhas de chocolate adoçadas com açúcar e zero açúcar”, mesmo que classificadas no código 1905.31.00 da NCM, não fazem jus ao benefício previsto no inciso XX do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, uma vez que estão excluídos os biscoitos ou bolachas recheados e os adicionados de cacau.

9. Quanto aos demais biscoitos e bolachas mencionados pela Consulente, ressalte-se que, conforme se verifica da redação do inciso XX do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, os biscoitos e bolachas denominados “maisena” estão expressamente previstos no dispositivo, entretanto, cabe ressaltar que apenas os feitos de maneira tradicional (biscoitos “comuns”, conforme Comunicado CAT 46/2005) estão englobados no conceito de consumo popular.

10. Os biscoitos e bolachas comuns são obtidos tradicionalmente com a utilização de açúcar em sua composição,sendo que a utilização de outro adoçante (xilitol, stevia e/ou sucralose), além de outros ingredientes adicionados aos produtos zero açúcar, descaracterizam o tradicional biscoito maisena produzido, tornando o produto mais elitizado, na medida em que implica aumento substancial no preço do produto final, em comparação com o preço do tradicional biscoito, sendo direcionado a um público específico, de maior poder aquisitivo.

11. Assim, as bolachas e biscoitos com composições diferentes das tradicionais, como os “biscoitos de leite zero açúcar” e os “biscoitos maisena zero açúcar” não se adequam ao conceito de consumo popular, não sendo aplicável, consequentemente, a redução de base de cálculo sob análise às operações internas com tais mercadorias.

12. Por fim, tendo em vista que o inciso XII do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é extremamente abrangente, envolvendo todas as preparações comestíveis à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou de leite do capítulo 19 da NCM, e estando correta a classificação adotada pela Consulente (cuja responsabilidade é da própria), em tese, poderia ser aplicado o benefício da redução de base de cálculo previsto no referido dispositivo às suas operações internas com as mercadorias objeto desta consulta, desde que observados todos os requisitos e condições constantes de seus §§ 1º e 4º.

12.1 Contudo, é importante destacar que, tendo em vista a sujeição das operações em tela ao regime da substituição tributária, o benefício tratado no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável apenas às operações próprias do substituto tributário e não às operações subsequentes, conforme previsão contida no item 2 do parágrafo único do artigo 51 c/c alínea “b” do item 2 do § 1º do artigo 39 do Anexo II, ambos do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.