ITCMD – Servidão de passagem – Imóveis pertencentes ao mesmo dono.

I. Conforme artigo 1378 do Código Civil, a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

II. Não há incidência de ITCMD na hipótese indagada, posto que não houve doação de direito sobre bem imóvel.

Relato

1. A Consulente, empresa dedicada à atividade de incorporação de empreendimentos imobiliários (CNAE 41.10-7/00), relata que está prestes a lavrar escritura de constituição de servidão de passagem e recebeu devolutiva de Oficial de Registro de Imóveis que exige o pagamento do ITCMD, por considerar que não houve contapartida financeira pelo proprietário do imóvel beneficiado.

2. No entanto, foi informada de que, no caso, como a servidão envolve imóveis da mesma empresa, não seria necessário e nem teria como realizar a declaração e recolhimento de ITCMD, conforme exigido pelo registro de imóveis.

3. Ao final, indaga se tal entendimento está correto, bem como solicita uma declaração oficial para que possa apresentar ao Cartório de Registro de Imóveis.

4. Por fim, a Consulente informou ter anexado cópia da escritura de servidão de passagem a ser constituída, contudo, tal documento não consta anexado à consulta tributária apresentada.

Interpretação

5. De início, adotaremos como premissa para a resposta que de fato os imóveis objeto da servidão de passagem citada no relato são de mesma titularidade.

6. Isso posto, destacamos que não é atribuição deste órgão consultivo exarar manifestações concernentes à aplicabilidade do direito civil a casos concretos. No entanto, causa-nos estranheza a indagação apresentada pela interessada, posto que, nos termos do artigo 1378 do Código Civil, a constituição de servidão de passagem pressupõe a existência de imóveis de titularidades distintas.

7. Conforme o citado dispositivo do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

8. Isso posto, convém delimitar o campo de incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD):

8.1. A Lei 10.705/2000, que instituiu o ITCMD, em conformidade com o disposto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal, ao se referir às transmissões inter vivos, dispõe que o imposto incide sobre aquelas decorrentes de doação de quaisquer bens e direitos.

8.2. Assim sendo, a sujeição ao ITCMD, no caso em análise, dependerá, necessariamente, da possibilidade de estar caracterizada a hipótese de doação.

9. A doação é um ato de liberalidade pelo qual o doador transfere algo de seu patrimônio, subtraindo-o, em favor do donatário que, consequentemente, tem seu patrimônio aumentado (artigo 538 do Código Civil).

9.1. Maria Helena Diniz esclarece que é elemento fundamental que caracteriza a doação “o ânimo do doador de fazer uma liberalidade (animus donandi), proporcionando ao donatário certa vantagem à custa do seu patrimônio. O ato do doador deverá revestir-se de espontaneidade” (in Curso de Direito Civil Brasileiro – 19ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2003 - páginas 221 e 222).

10. Portanto, ainda que se admitida a constituição de servidão de passagem no caso concreto trazido, para que se verifique a incidência do ITCMD, deve restar caracterizada uma doação, que exige ao menos duas pessoas distintas, doador e donatário, com transferência de bens ou direitos de um ao outro, de forma voluntária e gratuita.

11. Por este motivo, não há que se falar em incidência de ITCMD ao caso, posto que, segundo relatado, trata-se de dois bens imóveis de titularidade de uma mesma pessoa jurídica, não configurando doação.

12. Isso posto, consideramos respondida a dúvida apresentada pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.