Texto

..., empresa estabelecida na ..., .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ..., e inscrição estadual nº ..., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido às mercadorias utilizadas nas prestações de serviços de perfuração e detonação em obras de terraplanagem.

O consulente informa que adquire insumos (mercadorias), em operações interestaduais, para a realização de prestação de serviços de perfuração e detonação em obras de terraplanagem executadas por terceiros.

Informa que é contribuinte do ISS (Imposto sobre serviços), e, que nas atividades descritas acima emite apenas notas fiscais de serviço, na medida em que declara não praticar atividade de revenda das mercadorias utilizadas na referida prestação de serviços.

O consulente enumera as mercadorias utilizadas para que seja realizada a prestação de serviços (a saber: haste, dinamite, cordel detonante, espoletim e retardo) e questiona: (i) a carga tributária aplicada quando da aquisição interestadual de tais mercadorias, (ii) sobre a correção da cobrança do ICMS sobre tais mercadorias quando da prestação do serviço, (iii) assim como sobre a necessidade de emissão de nota fiscal de saída de tais mercadorias quando da referida prestação de serviços.

Declara ainda o Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

De início, cabe informar que em consulta ao Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuinte da SEFAZ/MT, constata-se que o consulente está cadastrado na CNAE (principal) n° 4669-9/01 – comércio atacadista de bombas e compressores peças e partes, e CNAE (secundária) n° 4313-4/00 – obras de terraplanagem.

Consta ainda em suas informações cadastrais que o consulente é enquadrado no regime de apuração normal do ICMS (art. 131 do RICMS/2014), tendo sido afastado de ofício do regime de estimativa simplificado (art. 163 do RICMS/2014), e, é optante do Simples Nacional desde 01/01/2018.

Assim, as informações cadastrais do consulente informam que ele é contribuinte do ICMS (CNAE n° 4669-9/01), sendo esta a sua atividade principal, e que tem como atividade secundaria (CNAE n° 4313-4/00) a prestação de serviços de obras de terraplanagem, fato este que lhe atribui também a condição de contribuinte do Imposto Sobre Serviços – ISS.

O questionamento realizado pelo consulente é sobre: (i) a carga tributária aplicada quando da aquisição interestadual de mercadorias a serem utilizadas em sua atividade de prestação de serviços, (ii) a correção ou não da cobrança de ICMS sobre os materiais (mercadorias) que utiliza para a prestação de serviços, quando da efetiva prestação do serviço, e, (iii) a necessidade ou não de emissão de notas fiscais para acobertar a saída das referidas mercadorias que o consulente utiliza para prestar o serviço.

Dessa forma, o questionamento realizado pela consulente é pertinente a sua atividade secundária.

Assim, a presente consulta, ao tratar do questionamento feito pelo consulente, aborda a sua atividade de prestação de serviços, e não a sua atividade principal de comércio atacadista, na medida em que esta atividade não é objeto do referido questionamento.

Feitos estes esclarecimentos iniciais, passemos a análise do primeiro questionamento do consulente, a saber: a carga tributária aplicada quando da aquisição interestadual de mercadorias a serem utilizadas em sua atividade de prestação de serviços.

Inicialmente é importante dizer que a sistemática de compras interestaduais, no que tange ao ICMS, teve uma alteração substancial com o advento da Emenda Constitucional – EC n° 87, de 16 de abril de 2015, e da Lei Estadual n° 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei n° 7.098/98.

Entretanto, conforme demonstrado anteriormente, na medida em que o consulente é um contribuinte do ICMS (atividade principal), que desempenha atividades acessórias de prestação de serviços, tal alteração no sistema normativo não o afeta, pois tais alterações atingiram o ICMS relativo a mercadorias e bens adquiridos em operações interestaduais quando destinados a não contribuintes do imposto.

Sobre esse tema, o inciso IV do § 1° do artigo 2° da Lei Estadual n° 7.098/98, que consolida as normas relativas ao ICMS no Estado de Mato Grosso, preceitua:

“Art. 2º O imposto incide sobre:

...

§ 1º O imposto incide também:

...

IV - sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

...”

Dessa forma, o consulente deve recolher o diferencial de alíquotas ao Estado de Mato Grosso quando adquire mercadorias em operações interestaduais destinadas a prestação dos serviços que realiza.

Na medida em que o consulente é contribuinte enquadrado no regime de apuração normal do ICMS, em relação a carga tributária aplicável à exação descrita anteriormente, temos os seguintes dispositivos da Lei n° 7.098/98.

“Art. 15 Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras:

...

II - nas hipóteses dos incisos XIII e XIV do artigo 3º, a alíquota do imposto será o percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna deste Estado, aplicável à operação ou à prestação, e aquela aplicada no Estado de origem da mercadoria ou serviço para operação ou prestação interestadual.

...”

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

...

XIII - da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

...”

Importante lembrar que a opção feita pelo consulente pela adoção do Simples Nacional em nada altera a exigência ou sistemática de cálculo do diferencial de alíquotas exposta acima, na medida em que: (i) a alínea “h” do inciso XIII do § 1° do artigo 13 da Lei Complementar n° 123/06 informa que o recolhimento de tributos nos moldes estabelecidos pela referida Lei não afasta a exigência relativa ao ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, e (ii) o § 5° do artigo 13 da referida Lei positiva que a sistemática de cálculo do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas observará a mesma sistemática de cálculo imputada aos não optantes pelo Simples Nacional.

Assim, a carga tributária aplicável a hipótese, dependerá da diferença entre as alíquotas interna e interestadual aplicável a operação efetuada.

Devidamente respondido o primeiro questionamento, passemos ao segundo questionamento do consulente, a saber: a correção ou não da cobrança de ICMS sobre os materiais (mercadorias) que utiliza para a prestação de serviços, quando da efetiva prestação dos serviços.

Importante destacar inicialmente que esse segundo questionamento se refere a cobrança do ICMS em um segundo momento em relação às operações interestaduais descritas quando da resposta elaborada para o primeiro questionamento.

Naquele momento, o ICMS incide (conforme demonstrado) quando da entrada das referidas mercadorias no estabelecimento do consulente, e agora passaremos a abordar a incidência ou não do ICMS quando da saída de tais mercadorias do estabelecimento do consulente, na medida em que este presta os serviços em que se utilizam as referidas mercadorias.

Nesse contexto então, devemos verificar a competência tributária para a cobrança do ICMS no serviço especificado pelo consulente.

Assim sendo, faz-se pertinente, breve digressão acerca da tributação relativa às prestações de serviço em geral em nosso ordenamento pátrio antes de adentrar na hipótese avençada pelo consulente.

A CF/88 em seus artigos 156, III e 155, II preceitua:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

...

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

...”

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

...”

A partir desses preceitos, tem-se que a exceção dos serviços de comunicação e dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal (que são tributados pelo ICMS), os serviços elencados em lei complementar federal serão tributados pelo município (Imposto sobre serviços – ISS).

A Lei Complementar Federal que trata do assunto é a LC n° 116/03. A seguir é transcrito o artigo 1° desta lei.

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.”

Esse artigo nos leva a 3 (três) situações distintas acerca da tributação dos serviços constantes no anexo da referida Lei:

- se na referida prestação de serviços não houver o fornecimento de mercadorias, o serviço é tributado pelo ISS;

- se na referida prestação de serviços houver o fornecimento de mercadorias e houver a ressalva para a cobrança de ICMS nas mercadorias, o serviço será tributado pelo ISS e as mercadorias serão tributadas pelo ICMS, nos termos exarados pela própria ressalva;

- se na referida prestação de serviços houver o fornecimento de mercadorias e não houver a ressalva para a cobrança de ICMS nas mercadorias, o serviço e o fornecimento de mercadorias serão tributados pelo ISS;

As ressalvas para a cobrança do ICMS relativo às mercadorias utilizadas na prestação de serviço se encontram no anexo da referida lei.

Apenas a título de esclarecimento, é importante citar ainda o inciso IV do artigo 2° da LC n° 87/96 (Lei Kandir) que trata do ICMS.

“Art. 2° O imposto incide sobre:

...

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

...”

Assim, na hipótese do serviço não constar no anexo da LC n° 116/03 e for prestado com o fornecimento de mercadorias, haverá a incidência do ICMS no que diz respeito a circulação da mercadoria.

Após esses esclarecimentos iniciais, é importante enquadrar a atividade desempenhada pelo consulente em uma das hipóteses descritas acima para que seja possível responder ao questionamento efetuado.

O consulente informa que adquire insumos (mercadorias) para a realização de prestação de serviços de perfuração e detonação em obras de terraplanagem executadas por terceiros, ou seja, em outras palavras, presta um serviço em que se utiliza do fornecimento de mercadorias para que seja possível a própria prestação do serviço.

O consulente informa ainda que é contribuinte do ISS em relação a referida prestação de serviços, entretanto, como já demonstrado anteriormente, também é contribuinte do ICMS (conforme CNAE principal).

Com base nessas informações, verifica-se que o consulente melhor se enquadra no item 7.02 da lista de serviços descritas no anexo da LC n° 116/03.

A seguir o item 7 (apenas dispositivos pertinentes) do anexo da LC n° 116/03 (grifos acrescidos).

“7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

...

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

...”

O item 7.02 descrito acima é o que melhor se amolda a situação descrita pelo consulente, na medida em que este se declarou contribuinte do ISS (disso decorre que atividade se enquadra no anexo da Lei complementar n° 116/03), e na medida em que declara que o serviço prestado envolve o fornecimento de mercadorias, e, é pertinente a preparação de canteiro de obras para que se possa realizar por terceiros obras relativas a terraplanagem (isso o enquadra no item 7.02). Entretanto, fica registrada a ressalva de que não cabe a Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ/MT realizar tal enquadramento.

O item 7.02 prevê o pagamento do ICMS relativo às mercadorias que sejam utilizadas nas referidas prestações de serviços, desde que estas sejam produzidas pelo próprio prestador de serviços fora do local onde se presta o serviço.

Importante ressaltar que esse item, juntamente com o item 7.05 do referido Anexo da LC n° 116/03, são os únicos que preveem de alguma forma a cobrança de ICMS, dentre as atividades enquadradas no item 7, nas condições em que especificam.

Pela descrição da situação fática feita pelo consulente, verifica-se que o mesmo não produz as mercadorias utilizadas na referida prestação de serviços, afinal, ele informou que adquire tais mercadorias em operações interestaduais, e inclusive questionou acerca da tributação do ICMS em tais operações, questionamento este, já respondido anteriormente.

Assim, o consulente compra mercadorias de terceiros, em operações interestaduais, e posteriormente as utiliza para poder prestar os serviços (insumos da prestação de serviço).

Como não ocorre a produção dos insumos pelo próprio prestador de serviços, não há que se falar em incidência do ICMS sobre as referidas mercadorias quando da prestação de serviços narrada pelo consulente.

Para que o ICMS fosse devido em relação às mercadorias utilizadas na prestação de serviços narrada pelo consulente, as referidas mercadorias deviam ser produzidas pelo próprio prestador do serviço fora do local onde se presta o serviço (item 7.02, in fine), na medida em que este é o teor da ressalva na norma relativo à cobrança de ICMS, fato este que não ocorre na situação fática narrada pelo consulente.

Esse raciocínio também pode ser extraído, tanto do inciso V do artigo 2° da Lei n° 7.098/98, quanto do item 1, da alínea a, do inciso V do artigo 2° do Regulamento do ICMS – RICMS, abaixo transcrito (grifos acrescidos).

“Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: (cf. caput do art. 2° da Lei n° 7.098/98)

...

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) n° 116, de 31 de julho de 2003, e alterações, a saber:

a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:

1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;

...”

Respondido o segundo questionamento realizado pelo consulente, passemos ao terceiro questionamento, a saber: (iii) a necessidade ou não de emissão de nota fiscal de saída das mercadorias utilizadas na prestação de serviço quando da referida prestação de serviços.

Para responder esse último questionamento, devemos lembrar que a atividade econômica secundária realizada pelo consulente (que conforme demonstrado anteriormente é contribuinte do ICMS) é atinente a construção civil, e em relação a esse segmento em específico, o Regulamento do ICMS/2014 – RICMS/2014 reserva alguns regramentos específicos nos artigos 756 a 764.

Dentre os artigos citados, em relação ao questionamento feito pelo consulente, destaca-se em importância o artigo 762 (principais partes reproduzidas abaixo).

“Art. 762 Os estabelecimentos inscritos, sempre que promoverem saídas de mercadorias ou a transmissão de sua propriedade, ficam obrigados à emissão da Nota Fiscal.

§ 1° A Nota Fiscal será emitida pelo estabelecimento que promover a saída da mercadoria.

...

§ 3° Tratando-se de operação não sujeita ao tributo, a movimentação de materiais ou outros bens móveis entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra será efetuada mediante a emissão de Nota Fiscal, com indicação dos locais de procedência e de destino, que não dará origem a lançamento de débito ou crédito, consignando-se, como, natureza da operação, “Simples Remessa”.

...

§ 8° Quando o estabelecimento estiver obrigado à emissão de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e de que tratam os artigos 325 a 335, para atendimento ao disposto neste capítulo, deverá ser observado pelo usuário emitente do aludido documento fiscal o que segue:

...”

Assim, responde-se ao último questionamento feito pelo consulente.

No presente caso concreto, mesmo a atividade de prestação de serviço em si não sendo tributada pelo ICMS (conforme demonstrado no item “ii” da presente consulta), é necessária a emissão de notas fiscais relativas às mercadorias utilizadas na prestação de serviços realizada (nota fiscal de simples remessa – sem destaque de ICMS), e se for o caso, inclusive o fornecimento de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, nos termos do § 8° do artigo transcrito acima.

Dessa forma, em resumo, nos termos da fundamentação demonstrada ao longo da presente consulta, as respostas aos questionamentos do consulente são:

(i) o consulente deve recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas ao Estado de Mato Grosso quando adquire mercadorias em operações interestaduais destinadas a prestação dos serviços que realiza, e a carga tributária aplicável a hipótese, dependerá da diferença entre as alíquotas interna e interestadual aplicável a operação efetuada.

Ainda em relação ao imposto devido a título de diferencial de alíquotas, na medida em que desde 01/01/2018 o consulente é optante pelo Simples Nacional (Lei Complementar n° 123/06), é pertinente fazer algumas observações finais: (1) a alínea “h” do inciso XIII do § 1° do artigo 13 da LC n° 123/06 informa que o recolhimento de tributos nos moldes estabelecidos pela referida Lei não afasta a exigência relativa ao ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, e (2) o § 5° do artigo 13 da referida Lei positiva que a sistemática de cálculo do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas observará a mesma sistemática de cálculo imputada aos não optantes pelo Simples Nacional.

(ii) não há que se falar em incidência do ICMS sobre as mercadorias utilizadas para a prestação de serviços efetuada quando da prestação de serviços narrada pelo consulente.

(iii) é necessária a emissão de notas fiscais relativas às mercadorias utilizadas na prestação de serviços narrada pelo consulente, e se for o caso, inclusive o fornecimento de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e.

Cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Por fim, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 12 de março de 2018.

Flávio Barbosa de Leiros

FTE

APROVADA:

Adriana Roberta Ricas Leite

Gerente de Interpretação da Legislação Tributária