CONSULTA Nº 269,DE 19 DE MAIO DE 2006

ICMS – Manutenção de crédito em saída interna de biscoitos e bolachas – Isenção prevista no artigo 121 do Anexo I do RICMS/2000 – Impossibilidade.

1. A Consulente informa que:

1.1. é pessoa jurídica de direito privado, que tem por objeto social a industrialização e comercialização de biscoitos, bolachas, etc.;

1.2. compra os insumos utilizados em processo industrial em sua fábrica localizada em Marília (SP), dá saída de seus produtos diretamente para seus clientes em operações internas e interestaduais e, também, transfere produtos para sua filial situada em São Bernardo do Campo (SP);

1.3. tal filial funciona como centro de distribuição de seus produtos (recebe, armazena e distribui) para a Grande São Paulo e promove saídas interestaduais para as localidades mais próximas;

1.4 o artigo 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000) prevê a isenção do ICMS nas operações de saída interna de biscoitos e bolachas do tipo "água e sal" , "maizena", "cream craker" e "maria";

1.5. em sendo omisso o dispositivo regulamentar acima citado quanto à manutenção dos créditos do imposto pago, aplicar-se-ia a norma disposta no artigo 67, II do RICMS/2000, que determina o seu estorno.

1.6. o estabelecimento fabril "seria obrigado a estornar os créditos apropriados quando da aquisição dos seus insumos, tanto no que se refere às parcelas das vendas internas quanto às transferências realizadas para sua filial". (g.n.)

1.7. as mercadorias transferidas para a filial são em parte comercializadas para outros estados, ocasião em que são normalmente tributadas. Nesse caso, entende que essa cobrança do imposto tem o mesmo efeito produzido pelo instituto do diferimento, isto é, verifica-se a mera postergação do pagamento do imposto que seria devido na operação pela matriz, para o momento em que se realiza a venda pela filial;

2. Em razão do entendimento exposto no subitem 1.7, a Consulente, por conseqüência, acredita ser possível manter os créditos do ICMS apropriados pela sua matriz, em virtude da compra de insumos utilizados na fabricação de seus produtos, abrangidos pela isenção prevista no artigo 121 do Anexo I do RICMS/2000, nas hipóteses de transferência para a filial com posterior venda interestadual.

3. Isso posto, pergunta:

3.1. Seu entendimento, expresso no item 1.7 supra, está correto?

3.2. Os cinco anexos destinados a possibilitar o controle dos créditos passíveis de manutenção, desenvolvidos pela Consulente, bastam para comprovar o montante desses créditos?

4. Assim consta da Constituição Federal:

"Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – (...)

II –operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

(...)

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;"

5. Por sua vez, assim dispõe o artigo 121 do Anexo I do RICMS/2000:

"Artigo 121 (TRIGO) - Operações internas com os produtos adiante indicados, desde que classificados nas respectivas posições da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Lei 12.058/05): (Acrescentado pelo Decreto 50.093 de 07-10-2005; DOE 08-10-2005; efeitos a partir de 27-09-2005)

I - trigo em grão, exceto para semeadura, 1001;

II – farinha de trigo , 1101.00;

III - mistura pré-preparada de farinha de trigo para panificação, desde que cumulativamente:

a) seja classificada na posição 1 901 .20 da NBM/SH;

b) a presença de farinha de trigo em sua composição seja de, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento);

IV - massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas na posição 1902.11 ou 1902.19 da NBM/SH;

V - pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que seja produzido com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da NBM/SH;

VI - biscoitos e bolachas derivados do trigo, dos tipos "cream cracker", "água e sal", "maisena", "maria" e outros de consumo popular, desde que cumulativamente:

a) sejam classificados na posição 1 905.31 da NBM/SH;

b) não sejam adicionados de cacau, recheados, cobertos ou amanteigados, independentemente de sua denominação comercial."

6. O artigo 66, caput, seu inciso II e § 3º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/2000, que estabelece hipóteses de vedação do crédito, prevê que:

"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado :

(...)

II - para integração no produto ou consumo em processo de industrialização ou produção rural de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto;

(...)"

§ 3º - Uma vez provado que a mercadoria ou o serviço mencionados neste artigo tenham ficado sujeitos ao imposto por ocasião de posterior operação ou prestação ou, ainda, que tenham sido empregados em processo de industrialização do qual resulte produto cuja saída se sujeite ao imposto, pode o estabelecimento creditar-se do imposto relativo ao serviço tomado ou à respectiva entrada, na proporção quantitativa da operação ou prestação tributadas."

7. O artigo 67, caput, seu inciso II e § 1º, do RICMS/2000, que estabelece hipóteses de estorno do crédito, assim prevê:

"Artigo 67 - Salvo disposição em contrário, o contribuinte deverá proceder ao estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento (Lei 6.374/89, arts. 41 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XXI):

(...)

II - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível à data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;

(...)

§ 1º - Havendo mais de uma operação ou prestação e sendo impossível determinar a qual delas corresponde a mercadoria ou o serviço, o imposto a estornar deverá ser calculado mediante aplicação da alíquota vigente na data do estorno sobre o preço mais recente da aquisição ou do serviço tomado."

8. Conforme entendimento anteriormente expresso por este Órgão Consultivo, quando o contribuinte realizar tanto operações isentas sem manutenção do crédito quanto operações tributadas, a aplicação do artigo 66, II, do RICMS/2000 (vedação do crédito) ou do artigo 67, II, do mesmo regulamento (estorno do crédito) dependerá da predominância do valor de uma ou de outra.

8.1. Assim, se predominar o montante das operações isentas sem manutenção do crédito, a Consulente estará impossibilitada de efetuar o crédito quando da entrada das mercadorias adquiridas, devendo aplicar a regra prevista no § 3º do artigo 66 do RICMS/2000, ora transcrito, quando da realização de operações tributadas.

8.2. Ao contrário, se predominar o valor das operações tributadas, a Consulente poderá efetuar o crédito integral quando da entrada das mercadorias, se admitido pela legislação, devendo aplicar a regra prevista no artigo 67, II e § 1º, do RICMS/2000 quando da saída isenta ou não tributada que realizar.

9. Por derradeiro, não obstante a observação da Consulente de que, nesse caso, a isenção tem o mesmo efeito produzido pelo diferimento, constante do subitem 1.7, esclarecemos que os institutos não se confundem pela semelhança de um de seus efeitos. Assim, devem ser observadas as regras pertinentes à isenção e não ao diferimento.

10. Pelo exposto, o entendimento manifestado pela Consulente no subitem 1.7 está incorreto, restando prejudicada a questão tratada no subitem 3.2.

LUIZ GONZAGA DINIZ JÚNIOR
Consultor Tributário

De acordo

CRISTIANE REDIS CARVALHO
Consultora Tributária Chefe  2ª ACT

GUILHERME ALVARENGA PACHECO
Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.