RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 265, de 28 de Junho de 2011

ICMS - Estabelecimento rural de produtor - Aquisição de insumos para fabricação de ração animal de fornecedor estabelecido no Estado de Mato Grosso, enquadrado no Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial (PRODEIC) - Crédito de ICMS proveniente de operação amparada por benefício fiscal não autorizado por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar 24/1975 - Admitido o aproveitamento até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pelo Estado de origem (Comunicado CAT-36/2004), observado o disposto no artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989.

1. O Consulente, produtor rural, que exerce as atividades de "produção de ovos" e "criação de frangos para corte", segundo CNAEs, expõe que:

"(...)

DA ATIVIDADE

A exploração é feita em granjas próprias e granjas de Integrados, na produção própria o consulente possui 3 granjas de criação e engorda de frangos e 5 granjas para postura de galinhas.

Já na produção com Integrados, o contribuinte tem contratos de parceria avícola e DECA, com outros produtores rurais, para a criação e engorda de aves pelo sistema de integração, sendo que toda a ração que será consumida na alimentação dessas aves será produzida em sua propriedade rural. Que já foi objeto de resposta, sobre aproveitamento de crédito de ICMS de insmos vinculado ao sistema de integração, conforme consulta nº 405/2010.

(...)

DA FABRICAÇÃO DA RAÇÃO:

Possui em sua propriedade rural um barracão, onde é feita a ração que é utilizada para a alimentação das aves. O consumo da ração está integralmente ligado a sua produção, onde suas atividades são feitas em granjas próprias e granjas dos Integrados.

DAS COMPRAS DE INSUMOS FORA DO ESTADO:

Com a criação de aves próprias e de integrados, possui um consumo elevado de milho, farelo de soja, calcário, óleo degomado e outros nutrientes, procurando viabilizar esses custos o contribuinte efetuou suas compras em vários estados tais como Goiás, Paraná, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais.

Algumas empresas do estado do MT, onde foram feitas as compras dos insumos, possuem um incentivo fiscal por meio do programa (PRODEIC) Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso, que é vinculado à Secretaria do Estado de Indústria Comércio, Minas e Energia (SICME), com o objetivo de beneficiar as empresas optantes pelo incentivo.

DO BENEFICIO FISCAL DO ESTADO DO MATO GROSSO (PRODEIC):

(A) - PROGRAMA:

É um programa criado pela Lei nº 7.958 de 25/09/2003, regulamentada pelo Decreto 1.432/03, denominado Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso (PRODEIC) vinculado à Secretaria do Estado da Indústria Comércio, Minas e Energia (SICME).

(B) - OBJETIVOS:

O (PRODEIC) tem como objetivo contribuir para a expansão, modernização e diversificação das atividades econômicas, estimulando a realização de investimentos, a inovação tecnológica das estruturas produtivas e o aumento da competitividade estadual, com ênfase na geração de emprego e renda e na redução das desigualdades sociais e regionais, através da redução do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

(C) - BENEFICIOS:

O Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial (CEDEM), considerando o relevante interesse para o desenvolvimento econômico e social, bem como a geração de emprego e renda, com base nos objetivos contidos no Programa poderá conceder benefício fiscal até o montante do ICMS devido. Do valor do benefício, deverá ser recolhido pelos beneficiários ao Fundo de Desenvolvimento Industrial e Comercial do Estado de Mato Grosso (FUNDEIC), que será revertido em prol do desenvolvimento da cadeia produtiva à qual pertence a empresa beneficiada.

(D) - Como a empresa pode ser beneficiada?

A empresa que desejar pleitear os incentivos do PRODEIC deverá encaminhar uma carta-consulta ao CEDEM. Após a aprovação da carta-consulta será assinado um Protocolo de Intenções entre a empresa e o Governo do Estado.

(E) - Condições para obter o benefício:

As empresas que pleitearem os incentivos do PRODEIC deverão atender total ou parcialmente aos seguintes critérios:

(...)

Um dos diversos benefícios fiscais do (PRODEIC) é a redução do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Entre as indústrias beneficiadas estão laticínios, madeireiras, indústria e comércio de máquinas e equipamentos para avicultura, empresa de reciclagem de lixo plástico, empresa de óleo comestível, óleo degomado, soja, milho etc.

DA QUESTÃO:

É direito do contribuinte a se apropriar do ICMS que vem em destaque na nota fiscal de aquisição dos insumos em operação interestadual, de acordo com o art. 61 DO RICMS/2000 e LEI Nº 10.619, de 19 de julho de 2000 - artigo 2º DO ITEM VI (6).

Com o benefício da redução do pagamento do ICMS o mesmo pretende apropriar-se deste ICMS conforme destaques nas notas fiscais de compras, mas em virtude da falta de informações no corpo das notas fiscais, ‘onde não estão destacados se a empresa possui ou não o cadastro no programa de incentivo fiscal, nem a porcentagem do benefício e não expõe o valor do ICMS que o contribuinte efetivamente pagou em espécie em sua unidade de federação’.

Do CONFAZ: Conselho Nacional de Política Fazendária, constituído pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação de cada Estado e Distrito Federal e pelo Ministro de Estado da Fazenda, é um órgão deliberativo instituído em decorrência de preceitos previstos na Constituição Federal, com a missão maior de promover o aperfeiçoamento do federalismo fiscal e a harmonização tributária entre os Estados da Federação.

Entre outras atribuições, compete ao Confaz promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benéficos fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituição (ICMS), de acordo com o previsto no § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, do mesmo artigo e na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975.

Em uma publicação feita no DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO DO Estado do Espírito Santo de 12/04/04, dispõe sobre a vedação da apropriação de crédito do ICMS, nas entradas decorrentes de operações interestaduais de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto. Esta publicação está sem efeito pelo Despacho nº 02/04, de 04/05/2004, publicado no DOU de 06/05/2004, ficando assim o produtor rural sem as respostas para sanar suas dúvidas.

Por esse motivo a consulente vem através da orientação do chefe do posto fiscal pelo fato de não ter encontrado Leis, decretos e portarias na secretaria da fazenda do estado de São Paulo, sobre o benéfico fiscal (PRODEIC), para as apropriações de créditos em território paulista, vem a este órgão consultivo fazer o seguinte pedido:

DO PEDIDO:

A consulente não tendo pretensões de lesar e de ludibriar a repartição pública ou de se apropriar indevidamente dos créditos de ICMS originadas das compras de insumos, das empresas do estado do Mato Grosso, optantes por benefício fiscal (PRODEIC), faz as seguintes indagações:

a) Apropriação dos créditos será feita integral ou parcial?

b) Se for parcial qual será a proporção a ser apropriada do valor do ICMS?

DA PERGUNTA:

Para tanto formula a seguinte pergunta a esta Consultoria:

POSSO LEVAR O REGISTRO DE CRÉDITO ICMS DAS COMPRAS FEITAS DE INSUMOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS, REMETIDO PELO ESTADO DO MATO GROSSO, ONDE POSSUI O BENEFICIO FISCAL (PRODEIC)?"

2. O Comunicado CAT-36/2004 esclarece que o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida ou a serviço prestado a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, a saber: Constituição Federal, Lei Complementar 24, de 7/01/1975, e Lei 6.374, de 1º/03/1989, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem, sendo que, de acordo com o artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989 "não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal".

3. Saliente-se que o Comunicado CAT-36/2004 visa, precipuamente, esclarecer os contribuintes paulistas quanto às operações realizadas ao abrigo de atos normativos concessivos de benefícios fiscais que não observaram a legislação de regência do ICMS para serem emanados. O objetivo é eliminar qualquer vantagem concorrencial dos contribuintes de outros Estados, quando do fornecimento de mercadorias ou serviços aos contribuintes paulistas, o que se materializa através da glosa de créditos do ICMS que efetivamente não foi cobrado pelo Estado de origem, em razão de benefícios concedidos sem amparo nas normas constitucionais. Assim, o imposto efetivamente cobrado pelo outro Estado é que deve ser creditado, quando admitido, por ocasião da entrada das mercadorias ou dos serviços aqui adquiridos, observando-se, desse modo, o disposto nos artigos 152 e 155, § 2º, I, da CF/88.

4. Observe-se que, segundo cópias de publicações no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, anexadas pelo Consulente, seus fornecedores mantêm "Termo de Acordo" com o Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial de Mato Grosso, que estipula o limite de usufruto do benefício fiscal que, a teor do artigo 9º da Lei 7.958/2003, poderá chegar à integralidade do imposto devido nas respectivas operações ou prestações.

4.1. Portanto, na aquisição de insumos de fornecedor estabelecido no Estado de Mato Grosso, enquadrado no PRODEIC, mesmo com destaque do ICMS no documento fiscal, o destinatário paulista deverá se certificar da legitimidade desse crédito, tendo em vista que o crédito de ICMS proveniente de operação amparada por benefício fiscal não autorizado por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar 24/1975 poderá ser aproveitado até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pelo Estado de origem.

4.2. Dessa forma, o Consulente deverá observar a regra do artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989 e os esclarecimentos veiculados no Comunicado CAT-36/2004, devendo glosar o crédito de ICMS que efetivamente não foi cobrado pelo Estado de Mato Grosso.

5. Por oportuno, destaque-se que a Lei 13.918, de 22/12/2009, alterou a Lei 6.374/1989, acrescentando, dentre outros dispositivos, os artigos 60-A e 84-B, que conferem maior eficácia ao trabalho de fiscalização das operações interestaduais destinadas a contribuintes paulistas, com benefícios ou incentivos fiscais concedidos a revelia do CONFAZ pelas unidades federadas de origem:

"Artigo 60-A - Nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista, beneficiadas ou incentivadas em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, o Poder Executivo poderá exigir o recolhimento, no momento da entrada da mercadoria em território paulista, do imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo. (Artigo acrescentado pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009. Regulamentado pelo Decreto 55.437/2010 - Art. 426-C do RICMS).

(...)

Artigo 84-B - No interesse da arrecadação tributária, da preservação do emprego, do investimento privado, do desenvolvimento econômico do Estado e competitividade da economia paulista, bem como para garantia da livre concorrência, o Poder Executivo poderá adotar cumulativamente as seguintes medidas: (Artigo acrescentado pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009)

I - ações preventivas e de fiscalização que visem minimizar a repercussão dos efeitos dos atos ilegais praticados por outras unidades federadas; "

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.