ICMS – Imunidade tributária subjetiva – Substituição tributária.

I.A imunidade tributária subjetiva,por sua própria característica de ser pessoal, não pode alcançar fatos geradores praticados por outros contribuintes. Assim, sua abrangência não atinge eventual imposto a ser recolhido na qualidade de responsável, por substituição tributária.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a prestação de “serviços de assistência social sem alojamento” (CNAE 88.00-6/00), e que possui dentre suas atividades secundárias a “fabricação de produtos de panificação industrial” (CNAE 10.91-1/01), ingressa com consulta informando que obteve decisão judicial em seu favor, a qual reconheceu a imunidade tributária em suas operações de venda de mercadorias. Diante disso, questiona se a imunidade alcançaria o ICMS decorrente de operações sujeitas ao regime de recolhimento antecipado por substituição tributária (ICMS-ST), nas quais atuaria como substituta tributária.

2. Nesse contexto, a Consulente informa ser associação privada que tem por objeto social a prestação de serviços de assistência social, sem fins lucrativos. Em especial, trata-se de instituição socioeducacional e beneficente de assistência social.

3. Para manutenção de suas atividades, além das doações de voluntários e associados, expõe que figura como principal fonte de receita a oriunda da atividade exercida por sua filial panificadora. Nesse prisma, relata que os produtos produzidos por essa filial são comercializados e a receita é integralmente revertida para as finalidades da instituição.

4. Esclarece que a ação declaratória ajuizada para o reconhecimento da imunidade relativa ao ICMS incidente na comercialização de produtos foi julgada totalmente procedente pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo esta decisão transitado em julgado.

5. Diante disso, ingressa com a presente consulta pois entende que as previsões do: artigo 150, VI, “c”, e § 7º, da Constituição Federal; artigo 6º da Lei Complementar nº 87/1996; artigo 8º, XXVII, “a”, da Lei Estadual nº 6.374/89; artigo 313-W, I, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (Decreto 45.490/00); e Anexo XVI, itens 47, 57 e 58 da Portaria CAT 68/19 – podem gerar diferentes interpretações sobre o tema.

6. Nesse ponto, a Consulente conclui que, na qualidade de fabricante de produtos de padaria, seria substituta tributária do ICMS nas operações relativas aos códigos 1905.20, 1905.90.10 e 1905.90.90 da NCM (Portaria CAT 68/09), sendo nesses casos responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes.

7. Não obstante, a Consulente entende que a sua imunidade tributária lastreada no artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal, reconhecida por decisão judicial transitada em julgado, também a exoneraria do recolhimento do ICMS-ST. Nesse contexto, entende que, não tendo a decisão judicial excepcionado de forma expressa a sujeição ao recolhimento do ICMS-ST, a imunidade deveria ser interpretada de forma ampla, não podendo a administração tributária restringir seu alcance.

8. Assim, pelo exposto, a Consulente formaliza a presente consulta a fim de obter um posicionamento oficial desta Secretaria, como medida assecuratória para garantir a correta aplicação da lei no desenvolvimento de sua atividade.

Interpretação

9. De início, anote-se que a Consulente não trouxe a íntegra da decisão judicial transitada em julgado, bem como que a competência deste órgão consultivo diz respeito à interpretação da legislação tributária, não estando sob sua competência a definição do alcance de decisões judiciais. Recorda-se, nesse ponto, que eventuais dúvidas decorrentes de obscuridade ou omissão em decisão judicial devem ser objeto de embargos de declaração (artigos 1.022 do Novo Código de Processo Civil).

9.1. Diante disso, para elaboração da presente resposta, assume-se a premissa de que a decisão judicial obtida pela Consulente apenas reconheceu a sua imunidade em relação ao ICMS, sem fazer qualquer referência à responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (ICMS-ST).

10. Nesse sentido, esclareça-se que, por expressa disposição constitucional (artigo 150, §7º, da Constituição Federal), a legislação tributária pode atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. Isso posto, cabe ainda registrar que, nos termos do artigo 121, parágrafo único, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, contribuinte é aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ao passo que responsável tributário é aquele que, sem revestir a condição de contribuinte, possua obrigação decorrente de disposição expressa de lei.

11. Assim, o contribuinte que realiza operações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, retém e recolhe o imposto das operações subsequentes na qualidade de responsável tributário e não de contribuinte do imposto (artigo 121, parágrafo único, incisos I e II, do Código Tributário Nacional).

12. Nesse prisma, o ICMS-ST não pode ser confundido com o ICMS próprio. Enquanto neste último o ICMS incide sobre a própria operação do contribuinte, o ICMS-ST incide sobre as operações subsequentes, a serem realizadas por outros sujeitos, de modo que o sujeito passivo por substituição retém o imposto na qualidade de responsável. Isso é, o verdadeiro contribuinte do imposto retido é aquele que irá praticar as operações subsequentes.

13. Destaque-se que a imunidade tributária subjetiva, a exemplo daquela prevista no artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal, por sua própria característica de ser pessoal, não pode alcançar fatos geradores praticados por outros contribuintes. Assim, sua abrangência não pode atingir eventual imposto a ser recolhido na qualidade de responsável.

14. Nesse sentido, cabe observar que, de modo análogo, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em suas decisões, a exemplo do RE 446.530 Agr / SC e do RE 202.987/SP, cujo excerto deste último se faz por bem ser transcrito:

“Entendo que a imunidade tributária não alcança a entidade na hipótese de ser ela eleita responsável ou substituta tributária. Em ambos os casos, a entidade não é contribuinte do tributo. Não são suas operações que se sujeitam à tributação. Os fatos jurídicos tributários se referem a outras pessoas, contribuintes, como o produtor-vendedor no caso dos autos. Se estas pessoas não gozarem da imunidade, descabe estender-lhes a salvaguarda constitucional.

Vale dizer, a eleição da entidade como sujeito passivo indireto não avança sobre qualquer das áreas constitucionalmente resguardadas pela Constituição contra a tributação, na medida em que o tributo incidirá sobre operações alheias e sujeitará diretamente pessoas estranhas à entidade beneficiada”.

15. Diante disso, tendo em conta a premissa adotada nesta resposta, esclarecemos que a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal relaciona-se apenas ao ICMS devido pelas operações próprias da Consulente, de modo que permanece a sua responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto incidente nas saídas subsequentes (ICMS-ST).

16. Nesses termos, dá-se por respondido o questionamento da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.