ICMS – Regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação – Contribuinte que possui estabelecimentos com atividade de restaurante e estabelecimento com atividade de centro de distribuição.

I. De acordo com o inciso I, alínea “a”, do artigo 1º-A do Decreto 51.597/2007, a opção pelo procedimento previsto no artigo 1º do mesmo decreto é opcional e deve alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado.

II. A condição prevista no inciso I, alínea “a”, do artigo 1º-A é aplicável a todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado que estejam aptos à aplicação do regime especial de tributação, ou seja, àqueles que exercem a atividade econômica de fornecimento de alimentação ou às empresas preparadoras de refeições coletivas e, no caso de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, àqueles em que o fornecimento de alimentação se constituir atividade preponderante.

Relato

1. A Consulente é optante pelo Simples Nacional, tem como atividade principal a de “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” e secundária de “comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes”, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 56.11-2/03 e CNAE 47.21-1/04, respectivamente), e apresenta dúvida em relação ao disposto no Decreto 51.597/2007 (que institui regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação).

2. Informa que planeja abrir um estabelecimento filial como distribuidora com atividade principal de comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (CNAE 46.39-7/01), que pretende desenquadrar-se do regime do Simples Nacional e optar pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007.

3. Cita o item 8 da Resposta à Consulta 6369/2015 e expõe que sua dúvida tem origem na alínea “a” do inciso I do Artigo 1-A do Decreto 51.597/2007, na medida em que a opção pelo regime especial, previsto nesse decreto, deve alcançar todos os estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo, mas o estabelecimento filial distribuidor não exercerá atividade ali prevista.

4. Isso posto, indaga: (i) se pode optar pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007, sendo que possui estabelecimento filial que está impedido de optar pelo regime especial por não exercer atividade prevista nesse decreto; (ii) como deve ser tratado o regime de tributação das filiais diante da hipótese descrita anteriormente; e (iii) se existe embasamento legal que vede a opção pelo regime especial, quando um estabelecimento não exerça atividade prevista pelo decreto.

Interpretação

5. Inicialmente, cabe observar que o regime especial previsto pelo Decreto 51.597/2007 não é aplicável ao contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional.

6. Isso posto, conforme artigo 1º do Decreto 51.597/2007, o regime especial de tributação nele previsto é aplicável ao contribuinte que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, bem como às empresas preparadoras de refeições coletivas. De acordo com o item 2 do § 1º do artigo 1º do mesmo Decreto, caso o contribuinte promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o referido regime especial de tributação somente se aplica se o fornecimento de alimentação se constituir atividade preponderante. Por sua vez, o inciso I, alínea “a”, do artigo 1º-A do mencionado Decreto estabelece que a opção pelo procedimento nele previsto é opcional e deve alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado.

7. Logicamente, a condição prevista no inciso I, alínea “a”, do artigo 1º-A é aplicável a todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado que estejam aptos à aplicação do regime especial de tributação, ou seja, àqueles que exercem a atividade econômica de fornecimento de alimentação ou às empresas preparadoras de refeições coletivas (condição estabelecida no artigo 1º do Decreto 51.597/2007) e, no caso de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, aqueles em que o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (condição estabelecida no artigo 1º, § 1º, item 2, do Decreto 51.597/2007 e no artigo 1º, § 1º, item 1, da Portaria CAT-31/2001).

8. Assim, uma vez feita a opção pelo regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007, tal opção deve alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado com atividade econômica de fornecimento de alimentação e, no caso de estabelecimento que promova outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, deve alcançar aqueles em que o fornecimento de alimentação se constituir atividade preponderante.

9. Na hipótese trazida à análise, uma vez feita a opção pelo regime especial de tributação do Decreto 51.597/2007, ele deve alcançar todos os estabelecimentos da Consulente localizados neste Estado que satisfaçam as condições mencionadas no item precedente. Caso haja estabelecimentos que não satisfaçam tais condições, caso do centro de distribuição, esse estabelecimento não estará abrangido pelo regime especial de tributação, e deverá apurar o imposto segundo o Regime Periódico de Apuração (RPA).

10. Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.